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Le guide fait un tour d’horizon des textes encadrant les obligations d’achats de biens issus de l’économie circulaire. S’attardant plus longuement sur le décret d’application, le guide en présente les grandes lignes tout en portant un regard critique sur différentes dispositions. Les critiques portent sur trois aspects en particulier. 

Tout d’abord, sur l’interprétation des objectifs à atteindre. Se demandant si ceux-ci doivent être atteints par code CPV ou par ligne (catégorie regroupant des codes CPV), le guide, à la lueur de la notice explicative du décret, confirme que le pourcentage est applicable par catégories (lignes) de produits, au nombre de 17.

Ensuite, le guide pose la question de l’articulation entre objectifs fixés en matière de « % issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées » et « dont % issus du réemploi ou de la réutilisation ». Le guide propose un exemple précis afin d’expliciter la question. Ainsi, les deux pourcentages s’appliquent de façon cumulative aux produits achetés.

Enfin, le guide s’interroge sur le cas particulier des biens loués. À première lecture, il apparaît que la loi et le décret ne visent que l’acquisition de fournitures et non la location. Néanmoins, « en l’attente d’une clarification sur ce point, il est recommandé de considérer par prudence que les dispositions du décret s’appliquent également aux marchés de location ».  

Le décret d’application n’ayant pas mentionné l’assiette à prendre en compte à compter de la date d’entrée en vigueur des mesures, il revenait au commissariat général du développement durable (CGDD) d’apporter des précisions. En ce sens, ce dernier indique « qu’à compter du 1er janvier 2022, tous les achats relatifs aux produits concernés par le décret devaient être pris en compte, quelle que soit leur date de notification des marchés ».  

Le guide reprend les définitions données par le code de l’environnement, des notions au cœur de la loi économie circulaire : déchet, réemploi, réutilisation, recyclage. Il est proposé également des exemples de biens issus du réemploi et de la réutilisation ainsi que de biens intégrant des matières recyclées.

La méthodologie de mise en œuvre des obligations de l’article 58  de la loi AGEC se décline en cinq (5) grandes étapes.

Tout d’abord, l’identification des achats concernés par ledit article. Pour ce faire, il importe de croiser les cartographies et référentiels achat avec la liste des domaines énoncés en annexe du décret.

Ensuite, la réalisation d’un état des lieux des pratiques. Il s’agira de « de mesurer sur les familles concernées la part en montant des achats issus du réemploi, de la réutilisation ou incluant des matières recyclées ».

Puis, la planification et la mobilisation. En effet, il faudra programmer les actions en fonction des échéances et mobiliser par la suite les parties-prenantes.

Aussi, réaliser des achats conformes aux objectifs du décret. En d’autres termes, intégrer les exigences du décret dans l’ensemble des étapes du processus achat : de la préparation à l’exécution.

Enfin, mesurer, valoriser et rendre compte. Cela permettra d’évaluer les proportions minimales achetées au regard de l’article 2 du décret mais également la part de dépense annuelle consacrée à l’achat de ces catégories de produits. 

Le guide propose deux annexes opérationnelles :

• Annexe 1 : Tableau synthétique des différentes étapes de mise en œuvre des dispositions  du décret article 58 de la loi AGEC ;

• Annexe 2 : Grille de pilotage « Décret Art. 58 AGEC » 

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Conseil en achat public,

Le guide

Cette fiche technique a pour objectif de donner des pistes de réflexion et d’adaptation aux acheteurs dans la passation et l’exécution de leurs marchés.

La première piste porte sur « les modalités de prise en compte de ces difficultés dans les marchés en cours d’exécution ». La DAJ rappelle ainsi que les délais d’exécution et l’application des pénalités contractuelles peuvent être adaptées. De ce fait, elle exhorte les acheteurs à aménager les délais d’exécution « lorsque des circonstances extérieures mettent le titulaire dans l’impossibilité de les respecter ». La DAJ invite également les acheteurs à renoncer à l’application des pénalités de retard, qui plus est, lorsque les circonstances de ces retards relèvent de cas de force majeure.  

Sur la question de l’indemnisation, tout en rappelant l’intangibilité des prix contractualisés, la fiche précise que « si les conséquences de l’envolée du cours des matières premières ne peuvent être neutralisées par la clause de révision de prix prévue contractuellement, le caractère intangible du prix fait obstacle à toute modification ultérieure du prix du marché et seule une indemnisation des titulaires sur le fondement de la théorie de l’imprévision est envisageable sous conditions ».

La seconde piste porte sur « les points d’attention sur la rédaction des futurs marchés ». 

La DAJ expose les diverses obligations en matière d’actualisation et de révision des prix. Tout en incitant les acheteurs au strict respect de ces obligations, elle leur rappelle le risque encouru en cas de leur méconnaissance en cas de fluctuation des prix. 

La DAJ fait une recommandation afin d’anticiper les difficultés pouvant survenir en cours d’exécution. En effet, « il est recommandé de prévoir des prix révisables pour les marchés répondant à des besoins continus ou réguliers et conclus pour une ou plusieurs années, tels que les accords-cadres à bons de commandes ou à marchés subséquents. Pour les marchés conclus à prix fermes, il est recommandé de prévoir un délai d’actualisation du prix inférieur au maximum de trois mois mentionnés à l’article R. 2112-11 ».

« Dans un contexte de tension sur les approvisionnements », la fiche traite enfin des clauses relatives à la gestion des délais d’exécution que l’acheteur peut prévoir. Elles consistent en des « clauses exonérant le titulaire de pénalités de retard et prévoyant la prolongation des délais d’exécution en cas de circonstances, échappant à la responsabilité du titulaire et le mettant dans l’impossibilité de respecter les délais contractuels ». 

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Conseil en achat public

La fiche 

Cette suppression, qui s’inscrit dans la politique globale de simplification des procédures initiée ces dernières années par le gouvernement, concerne une cinquantaine de procédures administratives.

Plus connu sous le nom d’extrait K-bis, ce document sera remplacé par un numéro unique d’identification délivré par l’INSEE. Il reviendra donc à l’administration, avec ce numéro, d’accéder aux données qui lui sont nécessaires sur l’entreprise concernée, par l’intermédiaire d’un système électronique.

L’acheteur public n’échappe pas à ce changement. Ainsi, l’article 3 du décret modifie l’article R2143-9 du code de la commande publique.   

Cet article 3 dispose que :

1° Le premier alinéa de l’article R. 2143-9 est remplacé par les dispositions suivantes :
« Afin de prouver qu’il ne se trouve pas dans un des cas d’exclusion mentionné à l’article L. 2141-3, le candidat produit son numéro unique d’identification permettant à l’acheteur d’accéder aux informations pertinentes par le biais d’un système électronique mentionné au 1o de l’article R. 2143-13 ou, s’il est étranger, produit un document délivré par l’autorité judiciaire ou administrative compétente de son pays d’origine ou d’établissement, attestant de l’absence de cas d’exclusion. » ;

Aux termes de cet alinéa, l’acheteur ne pourra donc plus exiger que l’entreprise attributaire produise son « extrait Kbis de moins de 3 mois » pour justifier qu’elle ne fait pas l’objet d’une procédure collective. Il devra se contenter du numéro unique d'identification délivré par l’INSEE transmis par l’attributaire et procéder aux vérifications d’usage. À cet effet, selon le 2ème alinéa de l’article 1er du décret, le numéro unique d’identification devrait permettre à l’acheteur de recueillir, par l’intermédiaire d’un système électronique, les données relatives à l’attributaire qui lui sont nécessaires et qui sont issues, selon le cas, du registre national du commerce et des sociétés tenu par l’Institut national de la propriété industrielle ou du répertoire national des métiers tenu par CMA France.

Néanmoins, la présentation obligatoire d’un extrait d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers (RM) par les entreprises s’applique toujours pour certains départements, régions et collectivités d’outre-mer. Il en est ainsi dans « les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises où les entreprises restent soumises à l’obligation de produire un extrait d’immatriculation dans leurs démarches administratives en raison de leur environnement juridique particulier ». 

Ces modifications seront effectives dans un délai de six mois, plus précisément à compter 1er novembre 2021.

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Conseil en achat public,

Le décret 

Le guide vise à « proposer aux acheteurs publics de la restauration collective en gestion directe des pistes de réflexion pour définir les stratégies et techniques d’achat intégrant les obligations de la loi EGAlim et favorisant un approvisionnement de qualité, durable et de proximité, autant que possible ». 

Il est composé de cinq parties.

La première partie présente le cadre juridique des achats alimentaires pour la restauration collective publique. Ces achats sont régis par deux textes principaux à savoir, d’une part, le code de la commande publique et, d’autre part, la loi EGAlim. À ceux-ci s’ajoutent d’autres textes réglementaires pouvant s’appliquer aux achats issus du commerce équitable, des circuits courts ou encore des produits de proximité ou « locaux ».

La deuxième partie rappelle les préalables à la démarche d’achat. Ces préalables consistent tout d'abord en la connaissance des produits ciblés par la loi EGALIM, visant à atteindre d’ici 2022 un taux de 50 % de produits de qualité et durables, dont au moins 20 % de produits biologiques, dans la composition des repas servis. Ainsi, sont concernés les produits biologiques, les produits bénéficiant de signes officiels de la qualité et de l’origine, de mentions valorisantes, de certification écolabel pêche durable, de logo des régions ultrapériphériques (RUP) et des produits issus du commerce équitable.
Ils consistent ensuite en la connaissance de son besoin qui passe par un diagnostic du fonctionnement de la restauration collective. 
Ils consistent, enfin, en la connaissance de l’offre disponible par le biais du sourcing. 

La troisième partie porte sur la définition de la stratégie d’achat. Celle-ci passe par la définition d’une nomenclature interne permettant d’identifier les familles homogènes de denrées, en fonction de leurs caractéristiques propres, ainsi que du niveau de dépenses annuelles correspondantes. Elle passe aussi par la définition de la procédure d’achat en fonction de seuils relatifs au montant estimé pour chaque famille homogène de produits, et ce sur la durée totale du marché. 

La quatrième partie présente les différentes étapes classiques de la formalisation des marchés publics. Elle aborde la question de l’allotissement, de la durée des marchés, de la vérification des seuils et la simulation des achats.  

 
La cinquième partie est consacrée à la rédaction des différentes pièces du marché. Elle comporte des exemples de clauses spécifiques EGAlim adaptées à la démarche d'achats et aux objectifs de ladite loi.

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Conseil en achat public

Le guide

Ce rapport fait suite à la lettre de mission transmise au médiateur des entreprises le 16 novembre 2020 par la secrétaire d’État chargée de l’économie sociale, solidaire et responsable. Cette mission qui vise à « évaluer et proposer les conditions d’un développement ambitieux du label Relations fournisseurs et achats responsables (RFAR) » s’articule autour de trois axes :

1. Assurer une labellisation à large échelle, qu’il s’agisse d’acteurs publics ou privés ;
2. Évaluer son articulation avec d’autres référentiels de labellisation en matière de RSE (responsabilité sociétale des entreprises) ;
3. Évaluer la possibilité de transformer le label RFAR en un label d’État et la mise en place d’une gouvernance adaptée. 

Créé en 2012, le Label RFAR est décerné conjointement par le Médiateur des entreprises et le Conseil national des achats. Adossé à la norme ISO 20400, il traite de l’équilibre et de la qualité des relations entre donneurs d’ordre et fournisseurs pour garantir des achats à « impact positif » (performance économique et compétitivité, critères environnementaux et sociaux, responsabilité et ancrage territorial, culture de médiation). 

Une trentaine d’auditions a été menée auprès de différentes parties prenantes aussi bien publiques que privées, confirmant de ce fait leur intérêt pour un déploiement rapide du Label à une échelle plus large.

Comme le relève le rapport, dans la compréhension des personnalités auditionnées, l’approche du « Label reconnu par l’État » ou du « Label public » implique surtout : 

• Une base juridique solide, qui sécurise les conditions d’attribution et facilite sa promotion à l’échelle européenne. Ce volet est essentiel dans la perspective de propositions que pourraient porter la France dans le cadre de la présidence du Conseil des ministres de l’Union européenne au premier semestre 2022 ; 
• Une exemplarité du secteur public, qui s’engagerait rapidement dans le parcours de labellisation tant pour les acheteurs de l’État que ceux des collectivités locales ; 
• Un accompagnement des entreprises, particulièrement des TPE/PME, qui encourage les synergies avec les autres démarches en matière de RSE et de conformité et prévoit des mesures incitatives.    

Le rapport formule 39 recommandations et actions devant permettre le développement graduel du label, et ce d’ici 2022. Ces recommandations peuvent être synthétisées autour de trois grandes idées :

1. L’approche de la RSE par les achats responsables est un levier de diffusion de la performance dans les chaines d’approvisionnement. Le label RFAR est un instrument unique de valorisation des achats responsables qui peut connaitre une croissance rapide portée par le secteur public ;
2. La diffusion à grande échelle auprès des entreprises impose des adaptations du label et des mesures d’accompagnement ;
3. Le déploiement du label implique des adaptations de l’instrument juridique portant le label et une communication portée conjointement par les acteurs publics et privés.  

 
Le rapport comporte en outre neuf annexes afin de permettre une compréhension de la démarche de travail et son appropriation par tous.

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Conseil en Achat public

Le rapport 

Un Département a lancé une procédure de passation d’un accord-cadre ayant pour objet l’émission et la distribution de titres de paiement au profit de ses agents. Cet accord-cadre est composé de six lots, dont cinq ont été passés sans publicité ni mise en concurrence préalables. Le Département a donc, dans ce contexte, invité une société à présenter une offre pour ces cinq lots. Cette dernière, après avoir refusé de présenter une offre, a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif aux fins d’annulation de la procédure.

Par une ordonnance du 4 février 2020, le juge du référé du tribunal administratif a accueilli sa demande et annulé les procédures de passation de ces lots. Le Département se pourvoi donc en cassation.

Le Conseil d’État rappelle tout d’abord la définition du marché public sur la base de l’article L. 1111-1 du Code de la commande publique. Il s’agit « d’un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent ».

Il rappelle ensuite la définition du contrat de concession qui, est au regard de l’article L1121-1 du même code, « un contrat transférant à son titulaire un risque d’exploitation réel constitué par le fait de ne pas être assuré d’amortir les investissements ou les coûts liés à l’exploitation du service et qui a pour contrepartie le droit d’exploiter l’ouvrage ou le service faisant l’objet du marché ».

La Haute juridiction relève, au regard de l’objet du contrat litigieux, qui porte sur l’émission de titres de paiement, une absence de risque d’exploitation. En effet, les clauses du marché prévoient que « le cocontractant qui projette d'exécuter le service prélève une commission à l'occasion du remboursement des titres aux personnes physiques ou morales les ayant acceptés en paiement ou place les sommes versées par le département durant le laps de temps précédant leur remboursement, le coût de l'émission des titres et de leur distribution est intégralement payé par le département et le cocontractant bénéficie, à titre de dépôt, des fonds nécessaires pour verser leur contre-valeur aux personnes physiques ou morales auprès desquelles les titres seront utilisés ».

Se basant, d’une part, sur les dispositions des articles L. 1111-1 et L. 1121-1 précités et, d’autre part, sur l’objet et les clauses du contrat , le Conseil d’État conclut que le contrat en litige ne revêt pas le caractère d'un contrat de concession, mais celui d'un marché public. 

Le Conseil d’État était également appelé à répondre à la question de la méthode de calcul de la valeur estimée du besoin. Le juge précise qu’en application des dispositions des articles R. 2121-1, R. 2121-3, R. 2121-4, R. 2121-6 et R. 2121-8 du code de la commande publique, « l’acheteur doit prendre en compte, outre les frais de gestion versés par le pouvoir adjudicateur, la valeur faciale des titres susceptibles d’être émis pour son exécution, somme que le pouvoir adjudicateur doit payer à son cocontractant en contrepartie des titres mis à sa disposition ».

Le Conseil d’État estime que la société a bien été lésée, et est de ce fait recevable à introduire une requête, bien qu’elle ait été invitée à faire une offre et qu’elle n’y a pas donner suite, dissuadée par une irrégularité dont elle considérait que la procédure était entachée. 

Citia,

Conseil en Achat public

L'arrêt