Indemnisation des candidats irrégulièrement évincés

Dans un arrêt en date du 28 février 2020, le Conseil d’État a rappelé les conditions dans lesquelles un candidat évincé d’une procédure de passation entachée d’irrégularité peut être indemnisé.

En l’espèce, une commune a lancé une procédure de passation d’une convention de délégation de service public (DSP) pour la gestion de son service de restauration municipale. La société arrivée en deuxième position a présenté devant le juge administratif un recours en contestation de la validité de ce contrat, assorti d’une demande indemnitaire d’un montant de 8 758 890 euros en réparation de son préjudice résultant selon lui, d’une part, de son manque à gagner sur dix ans et, d’autre part, des frais engagés pour la présentation de son offre.

Le tribunal administratif a fait droit à sa première demande et a résilié le contrat avec effet différé. Selon le juge, le contrat litigieux n’était pas une DSP mais un marché public. La commune n’ayant pas respecté les règles de passation des marchés publics (qui sont plus contraignantes que celles applicables en matière de DSP, notamment s’agissant des mesures de publicité et des conditions de mise en œuvre des critères de jugement des offres), le juge a considéré que la procédure de passation était « affectée de plusieurs vices présentant un caractère d’une particulière gravité ». En revanche, le juge administratif a rejeté la demande indemnitaire de la société. La cour administrative d’appel ayant confirmé le jugement de première instance, la société se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’État rappelle que « lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat ». En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. En revanche, dans le cas contraire, « il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre ».

En outre, il convient de rechercher « si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat ». Si tel est le cas, « il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique ». Le candidat ne peut, toutefois, pas prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique finit par renoncer à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général.

Pour le Conseil d’État, « la cour n’a pas commis d’erreur de droit ni dénaturé les pièces du dossier en estimant que les irrégularités mentionnées ci-dessus n’avaient pas privé la société [requérante] d’une chance sérieuse d’emporter le marché en litige » et ce « alors même que cette société a, postérieurement à la résiliation du contrat en litige, conclu avec la commune […] un marché public pour la gestion du service de restauration municipale ». Elle ne peut donc pas prétendre à indemnisation de son manque à gagner.

En revanche, il en va différemment des frais de présentation de l’offre. En effet, étant arrivée en deuxième position, la société requérante n’était pas dépourvue de toute chance d’obtenir ce contrat. Dès lors, la cour administrative d’appel aurait dû faire droit à sa demande d’indemnisation des frais engagés pour la présentation de son offre.

L’arrêt de la cour administrative d’appel est donc partiellement annulé et l’affaire lui est renvoyée.

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