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Redressement judiciaire et preuve de l’absence d’interdiction de soumissionner

12/02/2019

Redressement judiciaire et preuve de l’absence d’interdiction de soumissionner

Un candidat évincé de la procédure de passation d’un marché public global de performance ayant pour objet la conception, la réalisation et l’exploitation d'un réseau de communications électroniques à très haut débit a saisi le juge des référés précontractuels. Il lui a demandé d’annuler la décision d’attribution du marché et d’enjoindre à l’acheteur de reprendre la procédure de passation au stade de l’analyse des offres, après avoir écarté la candidature de la société déclarée attributaire. Selon le candidat évincé, cette dernière se serait trouvée dans un des cas d’interdiction de soumissionner à un marché public du fait de la procédure de redressement judiciaire dont elle a fait l’objet.

 

Le juge des référés ayant annulé la procédure de passation, la société attributaire se pourvoit en cassation.

 

Le Conseil d’État rappelle que sont exclus de la procédure de passation d’un marché public les candidats admis en procédure de redressement judiciaire « qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché public ». Pour prouver cela, le candidat produit la copie du ou des jugements prononcés.

 

Le Conseil d’État rappelle également que, « sauf lorsque l’acheteur décide de limiter le nombre des candidats admis à négocier, les preuves de ce qu’un candidat ne se trouve pas dans un des cas d’interdiction de soumissionner […] ne peuvent être exigées au stade du dépôt des dossiers de candidature ». Elles « doivent seulement être apportées par le candidat auquel le pouvoir adjudicateur envisage d’attribuer le marché public ».

 

À cet égard, nombreux sont encore les acheteurs qui, dans la continuité de l’ancien DC2 (dans sa version antérieure au 1er avril 2016), continuent de demander, dans les pièces du dossier de candidature, la copie du ou des jugements en cas de redressement judiciaire. Or, et c’est ce que rappelle la Haute juridiction, cette copie est, au même titre que les attestations fiscales et sociales, un des moyens de preuve exigibles dans un second temps et non dès la candidature.

 

Ainsi, en jugeant que le dossier de candidature de la société attributaire était incomplet faute de contenir les jugements susmentionnés, le juge des référés a commis une erreur de droit.

 

Le Conseil d’État ajoute que l’acheteur n’a entaché sa procédure d’aucune irrégularité en n’écartant pas la candidature de la société attributaire et en ne demandant à ladite société qu’elle produise les jugements en cause qu’après que son offre ait été retenue. Les jugements ont bien été fournis par la société en réponse à la notification de l’attribution du marché. De plus, le plan de redressement a été arrêté pour une durée de 10 ans.

 

Enfin, le Conseil d’État précise que le fait que la durée d’exécution du marché excédait la durée du plan d’apurement du passif (c’est-à-dire la phase de la procédure de liquidation judiciaire qui comporte la vérification des créances déclarées contre le débiteur, le classement des créanciers et la répartition du produit de la liquidation) est « sans incidence, le plan de redressement ne limitant pas dans le temps la poursuite de l’activité de l’entreprise ».

L’ordonnance du juge des référés est donc annulée.

 

Citia

Conseil en achat public

 

L’arrêt

Référé précontractuel : la signature prématurée du marché peut couter cher

11/02/2019

Référé précontractuel : la signature prématurée du marché peut couter cher

En l’espèce, un centre hospitalier intercommunal a lancé, au nom du groupement de commandes dont il est coordonnateur, un appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché d’assurance.

 

Un candidat évincé a saisi, dans un premier temps, le juge des référés précontractuels. Informé de la signature du marché par l’acheteur avant que le juge n’ait pu rendre sa décision, le candidat évincé a saisi le juge du référé contractuel, formulant plusieurs demandes, parmi lesquelles l’annulation du marché sur le fondement de l’article L.551-18 du CJA.

 

L’affaire a fait l’objet d’un premier passage devant le Conseil d’État qui l’a renvoyée au juge des référés du tribunal saisi. Ce dernier a ordonné la résiliation, à compter du 1er mars 2019, du marché en litige, qui devait initialement expirer le 31 décembre 2020.

 

Pour rendre cette décision, le juge des référés a estimé que l’acheteur avait conclu le marché avec un candidat dont l’offre était irrégulière. En outre, il a relevé que l’acheteur avait méconnu l’interdiction de signer le marché à compter de la saisine du juge du référé précontractuel et ce, jusqu’à la notification de la décision de celui-ci (article L. 551-4 CJA).

 

Le titulaire du marché a alors formé un pourvoi en cassation. Saisi une seconde fois, le Conseil d’État statue définitivement sur cette affaire.

 

Dans un premier temps, il démontre que l’offre de l’attributaire n’était pas irrégulière. Le juge des référés a donc commis une erreur de droit en jugeant le contraire.

 

Dans un second temps, il confirme la violation de l’article L. 551-4 du CJA. Sur ce point, il indique que le rejet des conclusions présentées par le candidat évincé sur le fondement de l’article L. 551-18 du CJA est devenu définitif. Néanmoins, selon lui, cela ne fait nullement obstacle « à ce que soit prononcée, même d’office, une sanction sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-20 du [CJA], si le contrat litigieux a été signé avant l’expiration du délai exigé […] pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ».

Il précise que « pour déterminer la sanction à prononcer, il incombe au juge du référé contractuel […] d’apprécier l’ensemble des circonstances de l’espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat ».

 

En l’espèce, il résulte de l’instruction que l’acheteur, « qui ne pouvait ignorer les conditions dans lesquelles un marché peut être signé lorsque le juge du référé précontractuel a été saisi, a signé le contrat litigieux alors qu’il était clairement informé de l’existence d’un référé précontractuel, qui lui avait été notifié ».

 

Compte tenu de ces éléments, le Conseil d’État lui inflige une pénalité financière de 20 000 € en application des dispositions de l’article L. 551-20 du CJA.

 

Citia

Conseil en achat public

 

L’arrêt

Compétence d’une commune pour conclure un contrat de mobilier urbain

07/02/2019

Compétence d’une commune pour conclure un contrat de mobilier urbain

Un candidat évincé de la procédure de passation d’un contrat de mobilier urbain, conclu par une commune en 2010, a demandé au juge administratif d’annuler ledit contrat. Après un second passage devant la cour administrative d’appel, cette dernière a confirmé le jugement de première instance annulant le contrat litigieux. Le titulaire du contrat annulé se pourvoit alors en cassation.

 

Le Conseil d’État constate que, pour rendre sa décision, la cour a considéré que le contrat « avait un contenu illicite faute pour la commune de disposer [de la compétence de conclure ce dernier], dès lors [que les mobiliers urbains] étaient installés sur le domaine public routier dont la communauté urbaine était devenue seule gestionnaire en vertu de l’article L. 5215-20-1 du code général des collectivités territoriales, qui, dans sa rédaction alors applicable, avait transféré aux communautés urbaines les pouvoirs des communes membres en matière de gestion du domaine public routier, et que l’installation de ces mobiliers impliquait une emprise au sol ». Le Conseil d’État invalide ce raisonnement.

 

Dans un premier temps, il précise que le contrat litigieux n’est « ni une simple convention domaniale, ni une convention se rapportant à la gestion de la voirie ». Il s’agit d’un contrat ayant pour objet la réalisation et la fourniture de prestations de service répondant à un besoin de la commune en matière d’information municipale par voie d’affichage et par lequel le titulaire se rémunère par l’exploitation d’une partie des mobiliers à des fins publicitaires.

 

Dans un second temps, il juge que si l’installation sur le domaine public routier des dispositifs de mobilier urbain nécessitait la délivrance d’une autorisation de la part du gestionnaire du domaine public, « celui-ci n’était compétent ni pour prendre la décision de recourir à ce mode d’affichage, ni pour l’exploiter ».

 

La cour administrative d’appel a alors commis une erreur de droit « en déduisant de la circonstance que l’implantation des mobiliers urbains sur le domaine public routier nécessitait la délivrance d’une permission de voirie par la communauté urbaine [...] l’incompétence de la commune pour passer un tel contrat ».

 

L’arrêt de la cour est annulé.

 

Citia

Conseil en achat public

 

L’arrêt

Attention aux conséquences de la signature du décompte du marché sans réserve !

04/02/2019

Attention aux conséquences de la signature du décompte du marché sans réserve !

En 1994, un acheteur a entrepris la réalisation d’un ensemble immobilier comportant 4 bâtiments à usage de bureaux et de laboratoires. La maîtrise d’œuvre de l’opération a été confiée à un groupement composé de plusieurs sociétés. La réception des travaux a été prononcée sans réserve, avec effet au 14 janvier 1998.

 

À partir de 2000, des désordres sont apparus. L’acheteur a alors demandé au juge administratif de condamner les participants à l’opération de construction, dont les membres du groupement de maîtrise d’œuvre, à l’indemniser. Le juge de première instance a retenu la responsabilité d’une des sociétés membres du groupement de maîtrise d’œuvre pour manquement à son devoir de conseil. Cette décision ayant été annulée en appel, l’acheteur se pourvoit en cassation.

 

Le Conseil d’État rappelle « qu’il appartient au maître de l’ouvrage, lorsqu’il lui apparaît que la responsabilité de l’un des participants à l’opération de construction est susceptible d’être engagée à raison de fautes commises dans l’exécution du contrat conclu avec celui-ci, soit de surseoir à l’établissement du décompte jusqu’à ce que sa créance puisse y être intégrée, soit d’assortir le décompte de réserves ».

 

À défaut, si le maître d’ouvrage notifie le décompte général du marché sans réserve, « le caractère définitif de ce décompte fait obstacle à ce qu’il puisse obtenir l’indemnisation de son préjudice éventuel sur le fondement de la responsabilité contractuelle du constructeur ». Ceci est valable « y compris lorsque ce préjudice résulte de désordres apparus postérieurement à l’établissement du décompte ».

 

Le maître d’ouvrage peut seulement, « si les conditions en sont réunies, rechercher la responsabilité du constructeur au titre de la garantie décennale et la garantie de parfait achèvement lorsque celle-ci est prévue au contrat ».

 

La Haute juridiction constate que la cour administrative d’appel a relevé que le décompte du marché de maîtrise d’œuvre a été signé par le maître d’ouvrage « sans aucune réserve et était, par conséquent, devenu définitif ». Dès lors, la Cour n’a pas commis d’erreur de droit en déduisant que l’acheteur ne pouvait rechercher la responsabilité contractuelle du groupement de maîtrise d’œuvre, « y compris en raison d’un manquement à son devoir de conseil lors de la réception des travaux, dès lors que le décompte du marché de maîtrise d’œuvre, qui ne contenait aucune réserve relative à la façon dont le groupement s’était acquitté de cette obligation, était devenu définitif », et « alors même que les désordres au titre desquels la responsabilité contractuelle du maître d’œuvre était recherchée n’étaient apparus que postérieurement à l’établissement du décompte du marché de maîtrise d’œuvre ».

 

Le pourvoir formé par l’acheteur est rejeté.


Citia

Conseil en achat public

 

L’arrêt

La dématérialisation de la passation des marchés publics n’empêche pas la négociation physique

31/01/2019

La dématérialisation de la passation des marchés publics n’empêche pas la négociation physique

Un sénateur a interpellé le ministre de l’économie et des finances au sujet de la dématérialisation des marchés publics.

 

Il évoque, dans un premier temps, la réglementation en place depuis le 1er octobre 2018, selon laquelle, pour les marchés dont le montant est supérieur à 25 000 € HT, toutes les communications et tous les échanges d’information, entre acheteur et candidat, sont effectués par des moyens de communications électroniques.

 

Il ajoute que selon le guide « très pratique » publié par Bercy, « cela concerne la mise à disposition des documents de la consultation, la réception des candidatures et des offres, pour toutes les phases, les questions/ réponses des acheteurs et des entreprises, les demandes d’informations, de compléments, les échanges relatifs à la négociation et les notifications des décisions ».


Il souhaite se voir préciser « s’il est encore légalement possible de recevoir les candidats pour les auditionner et négocier » avec eux, dans le cadre d’une procédure de passation de marchés publics.

 

En réponse, les services du ministère rappellent dans un premier temps les textes, élaborés par l’Union européenne, qui ont fondé l’obligation juridique de la dématérialisation des marchés publics.

 

Ils mettent également en avant les objectifs visés par la dématérialisation des marchés publics : faciliter l’accès à la commande publique aux entreprises « qui ne sont pas situées dans le même État membre que l'acheteur » et permettre la « réduction significative des charges et des coûts administratifs, tant pour les opérateurs économiques que pour les administrations publiques ».

 

Rappelant le périmètre de l’obligation de dématérialisation, le ministre de l’économie et des finances indique que les obligations de dématérialisation concernent également, dans le droit national, les marchés de partenariat. Sauf exceptions, la transmission des avis destinés à être publiés, toutes les communications et tous les échanges d’information, la publication des données essentielles du marché ainsi que les informations relatives au recensement économique sont concernées par la dématérialisation.

 

Le ministre, tout en confirmant l’application de l’obligation de dématérialisation à tous les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 € HT, précise qu’elle s’applique également aux marchés publics « qui, même d'un montant inférieur à ce seuil, répondent à un besoin d'un tel montant ». Tel serait « le cas d'un marché subséquent passé dans le cadre de l'exécution d'un accord-cadre dont la valeur estimée dépasserait ce seuil ».

 

Sur ce point, rappelons que quelques exceptions à l’obligation de dématérialisation sont prévues à l’article 41 II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

 

Concernant la négociation autorisée dans certaines procédures, le ministre indique qu’elle « implique nécessairement l’engagement de discussions entre l’acheteur et les candidats ». Avec, pour finalité, « d’obtenir de meilleures conditions de passation du marché ». Ainsi, « la négociation permet donc de recevoir et d'auditionner physiquement les candidats ». 

 

Il ne manque pas, cependant, de rappeler que la négociation doit respecter les grands principes de la commande publique définis à l’article 1er de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. L’acheteur doit « veiller à ce que la concurrence entre les candidats ne soit pas faussée » et conduire la négociation « dans le respect du principe d'égalité de traitement de tous les soumissionnaires ».

 

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Conseil en achat public

 

La question - réponse

Recours en contestation de validité du contrat : les précisions du Conseil d’État

29/01/2019

Recours en contestation de validité du contrat : les précisions du Conseil d’État

Un acheteur public a conclu un marché de fourniture, sur 4 ans, de kits de dépistage immunologique du cancer colorectal et de gestion de la solution d’analyse de ces tests. Deux groupements d’entreprises, dont les offres respectives ont été rejetées comme irrégulières, ont formé un recours en contestation de validité du contrat. Le juge ayant rejeté leurs demandes, les candidats évincés ont fait appel.

 

La cour administrative d’appel de Paris (CAA) a, quant à elle, fait droit à leurs demandes et a annulé le marché public avec effet différé au 1er août 2018. Pour rendre sa décision, la CAA a considéré que le marché public était entaché d’un « vice du consentement » de nature à affecter la régularité du marché public.

 

En effet, en l’espèce, il s’avère que le titulaire du marché avait indiqué, par erreur, que la TVA n’était pas applicable pour les kits fournis. Or, en application de l’article 283 du code général des impôts, l’acheteur était redevable de la TVA. Pour la CAA, du fait de cette « ambiguïté », la personne publique s’est « méprise sur le coût total de l’offre pour elle » et a estimé « à tort qu’il ne dépassait pas le montant des crédits budgétaires alloués au marché ».

 

L’acheteur et le titulaire du marché se pourvoient alors en cassation.

 

Le Conseil d’État rappelle, dans un premier temps, la possibilité pour tout tiers à un contrat administratif de former un recours en contestation de validité du contrat (CE Ass., n°358994, 4 avril 2014, Tarn-et-Garonne).

 

Le Conseil d’État rappelle que, saisi d’un tel recours, le juge administratif ne peut prononcer l’annulation totale ou partielle du contrat qu’en dernier recours, « si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice du consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office » ; cette décision ne pouvant être prise qu’ « après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général ».

 

Sur l’existence d’un vice du consentement, le Conseil d’État juge qu’ « une erreur conduisant à une appréciation inexacte du coût d’un achat par le pouvoir adjudicateur n’est pas, en elle-même, constitutive d’un vice du consentement ». Ainsi, la CAA « a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis en retenant […] l’existence d’un vice du consentement de nature à affecter la validité du marché ».

 

S’agissant de l’absence d’atteinte excessive à l’intérêt général, la CAA avait estimé que, compte tenu de l’existence d’autres tests de dépistage aisément accessibles et de la circonstance que la campagne de prévention arrivait à son terme sans avoir obtenu les résultats escomptés, l’annulation du contrat ne pouvait être regardée comme portant une atteinte excessive à l’intérêt général.

 

Ce raisonnement est censuré par le juge de cassation « compte tenu de l’enjeu majeur de santé publique que représente le dépistage du cancer colorectal, qui est l’un des cancers les plus meurtriers en France, à l’objet du marché litigieux, qui s’inscrit dans le cadre d’un vaste programme de santé publique, et aux conséquences de l’interruption du service sur l’efficacité du programme de dépistage ».

 

Enfin, réglant l’affaire au fond, le Conseil d’État apporte d’utiles précisions quant aux moyens invocables devant le juge saisi d’un recours en contestation de validité du contrat. En l’espèce, les requérants ont fait valoir que, compte tenu de l’erreur relative à l’application de la TVA et au dépassement des crédits budgétaires alloués qui en résulte, l’offre de la société titulaire du marché aurait dû être écartée comme irrégulière ou inacceptable.

 

Dans ce contexte, le Conseil d’État a rappelé qu’un concurrent évincé ne peut invoquer que deux types de moyens :

-     - Des manquements aux règles applicables à la passation du contrat qui sont en « rapport direct » avec l’éviction du requérant ;

-    - Le fait que le contrat soit entaché d’un vice d’ordre public (« contenu du contrat [ ...] illicite »).

 

Au titre des manquements appartenant à la première catégorie, le Conseil d’État précise que « le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière ». En revanche, un candidat dont l’offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable « ne saurait soulever un moyen critiquant l’appréciation des autres offres ». En effet, il ne saurait soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, « un tel manquement n’étant pas en rapport direct avec son éviction et n’étant pas, en lui-même, de ceux que le juge devrait relever d’office ».

 

Le Conseil d’État précise qu’il en va ainsi, y compris dans l’hypothèse où, comme en l’espèce, « toutes les offres ont été écartées comme irrégulières ou inacceptables, sauf celle de l’attributaire, et qu’il est soutenu que celle-ci aurait dû être écartée comme irrégulière ou inacceptable ».

 

Au titre des manquements relavant de la seconde catégorie, le Conseil d’État précise que le contenu d’un contrat ne présente un « caractère illicite que si l’objet même du contrat, tel qu’il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu’il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu’en s’engageant pour un tel objet le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement ».

 

En l’espèce, le Conseil d’État juge qu’ « à les supposer établis », les vices soulevés par les requérants (l’erreur relative à l’application de la TVA et le dépassement des crédits budgétaires alloués) « ne sauraient en tout état de cause caractériser un contenu du contrat illicite ».

 

L’arrêt de la CAA est donc annulé en tant qu’il prononce l’annulation du marché public litigieux.

 

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L’arrêt