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Cet arrêt vient ainsi clarifier les règles applicables au contenu des avis de marché quant aux mentions relatives à la quantité ou au montant des prestations susceptibles d’être fournies en vertu d’un accord-cadre.

La DAJ prend donc acte que, « cet arrêt entraîne des conséquences sur le droit national et notamment les règles figurant aux articles R. 2121-8 et R.2162-4 du code de la commande publique qui seront prochainement modifiés afin de tirer les conséquences de la position du juge européen ».

Les acheteurs devront donc anticiper la modification à venir en prévoyant un montant maximum dans leurs accords-cadres futurs. Pour ce faire, « ce montant maximum pourra être fixé à un montant plus élevé que le montant estimé prévisible des achats sur la base des consommations moyennes des dernières années ou de la programmation budgétaire pour l’année à venir. Une telle démarche assure aux acheteurs une marge de sécurité permettant de répondre à de possibles très fortes hausses du besoin, comme l’expérience a pu en être faite à l’occasion de la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19. ». 

L’information devra donc figurer dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, de sorte que les soumissionnaires puissent avoir accès à l’information.

Toutefois, l’acheteur dispose toujours de la possibilité de passer des accords-cadres sans montant minimum contractuel.   

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L’annonce de la DAJ 

L'arrêt de la CJUE

L’arrêté modifie la liste des obligations incombant aux opérateurs économiques en matière fiscale ou sociale afin de pouvoir candidater à l’attribution d’un contrat de la commande publique.

Aussi, il acte la suppression de l’attestation délivrée par l’Association de gestion du fonds de développement pour l’insertion professionnelle des handicapés, dite « attestation AGEFIPH », mentionnée à l’article L.5214-1 du code du travail. Elle avait pour but d’attester de la régularité de la situation de l’employeur au regard de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévues aux article L.5212-2 à L.5212-5 du même code. 

Le recouvrement de la contribution annuelle due au titre de cette obligation relève désormais de la compétence des réseaux des URSSAF et de la MSA à compter de 2021, en application de la loi n°2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel. 

Ainsi, « l’attestation générale délivrée par les organismes de recouvrement ne pourra être délivrée que si l’ensemble des obligations déclaratives et de paiement, y compris celles relatives à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, ont été respectées ou, en cas de retard de paiement, si un plan d’apurement a été conclu ».

Cette modification entre en vigueur à compter du 1er juillet 2021.

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L'arrêté

Cette affirmation demeure toujours d’actualité. En effet, bien que la vérification de la normalité des prix par l’acheteur s’impose lors de l’analyse des offres, en détecter le caractère anormal demeure une équation difficile à résoudre.

Le guide publié en 2013 avait pour objectif d’éclairer les acheteurs, notamment dans la résolution de cette équation sans pour autant prétendre détenir la formule magique.

Une refonte du guide s’impose au regard de la richesse des évolutions législatives et règlementaires intervenues depuis sa publication.

Ainsi, ces travaux de refonte seront lancés le 16 juin 2021 afin d’aboutir à une nouvelle publication dans le courant du premier semestre 2022.  

« Les objectifs de ces travaux collaboratifs vont plus loin que la simple mise à jour règlementaire et s’inscrivent dans un contexte d’attentes fortes sur le plan économique. Il s’agit de fournir un nouvel outil de référence sur les prix aux acteurs de la commande publique » indique la Direction des affaires juridiques ( DAJ).

Les acheteurs qui souhaitent apporter leur contribution sont invités à se manifester très rapidement à l’adresse suivante : oecp.daj@finances.gouv.fr.

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Le guide fait un tour d’horizon des textes encadrant les obligations d’achats de biens issus de l’économie circulaire. S’attardant plus longuement sur le décret d’application, le guide en présente les grandes lignes tout en portant un regard critique sur différentes dispositions. Les critiques portent sur trois aspects en particulier. 

Tout d’abord, sur l’interprétation des objectifs à atteindre. Se demandant si ceux-ci doivent être atteints par code CPV ou par ligne (catégorie regroupant des codes CPV), le guide, à la lueur de la notice explicative du décret, confirme que le pourcentage est applicable par catégories (lignes) de produits, au nombre de 17.

Ensuite, le guide pose la question de l’articulation entre objectifs fixés en matière de « % issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées » et « dont % issus du réemploi ou de la réutilisation ». Le guide propose un exemple précis afin d’expliciter la question. Ainsi, les deux pourcentages s’appliquent de façon cumulative aux produits achetés.

Enfin, le guide s’interroge sur le cas particulier des biens loués. À première lecture, il apparaît que la loi et le décret ne visent que l’acquisition de fournitures et non la location. Néanmoins, « en l’attente d’une clarification sur ce point, il est recommandé de considérer par prudence que les dispositions du décret s’appliquent également aux marchés de location ».  

Le décret d’application n’ayant pas mentionné l’assiette à prendre en compte à compter de la date d’entrée en vigueur des mesures, il revenait au commissariat général du développement durable (CGDD) d’apporter des précisions. En ce sens, ce dernier indique « qu’à compter du 1er janvier 2022, tous les achats relatifs aux produits concernés par le décret devaient être pris en compte, quelle que soit leur date de notification des marchés ».  

Le guide reprend les définitions données par le code de l’environnement, des notions au cœur de la loi économie circulaire : déchet, réemploi, réutilisation, recyclage. Il est proposé également des exemples de biens issus du réemploi et de la réutilisation ainsi que de biens intégrant des matières recyclées.

La méthodologie de mise en œuvre des obligations de l’article 58  de la loi AGEC se décline en cinq (5) grandes étapes.

Tout d’abord, l’identification des achats concernés par ledit article. Pour ce faire, il importe de croiser les cartographies et référentiels achat avec la liste des domaines énoncés en annexe du décret.

Ensuite, la réalisation d’un état des lieux des pratiques. Il s’agira de « de mesurer sur les familles concernées la part en montant des achats issus du réemploi, de la réutilisation ou incluant des matières recyclées ».

Puis, la planification et la mobilisation. En effet, il faudra programmer les actions en fonction des échéances et mobiliser par la suite les parties-prenantes.

Aussi, réaliser des achats conformes aux objectifs du décret. En d’autres termes, intégrer les exigences du décret dans l’ensemble des étapes du processus achat : de la préparation à l’exécution.

Enfin, mesurer, valoriser et rendre compte. Cela permettra d’évaluer les proportions minimales achetées au regard de l’article 2 du décret mais également la part de dépense annuelle consacrée à l’achat de ces catégories de produits. 

Le guide propose deux annexes opérationnelles :

• Annexe 1 : Tableau synthétique des différentes étapes de mise en œuvre des dispositions  du décret article 58 de la loi AGEC ;

• Annexe 2 : Grille de pilotage « Décret Art. 58 AGEC » 

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Le guide

Cette fiche technique a pour objectif de donner des pistes de réflexion et d’adaptation aux acheteurs dans la passation et l’exécution de leurs marchés.

La première piste porte sur « les modalités de prise en compte de ces difficultés dans les marchés en cours d’exécution ». La DAJ rappelle ainsi que les délais d’exécution et l’application des pénalités contractuelles peuvent être adaptées. De ce fait, elle exhorte les acheteurs à aménager les délais d’exécution « lorsque des circonstances extérieures mettent le titulaire dans l’impossibilité de les respecter ». La DAJ invite également les acheteurs à renoncer à l’application des pénalités de retard, qui plus est, lorsque les circonstances de ces retards relèvent de cas de force majeure.  

Sur la question de l’indemnisation, tout en rappelant l’intangibilité des prix contractualisés, la fiche précise que « si les conséquences de l’envolée du cours des matières premières ne peuvent être neutralisées par la clause de révision de prix prévue contractuellement, le caractère intangible du prix fait obstacle à toute modification ultérieure du prix du marché et seule une indemnisation des titulaires sur le fondement de la théorie de l’imprévision est envisageable sous conditions ».

La seconde piste porte sur « les points d’attention sur la rédaction des futurs marchés ». 

La DAJ expose les diverses obligations en matière d’actualisation et de révision des prix. Tout en incitant les acheteurs au strict respect de ces obligations, elle leur rappelle le risque encouru en cas de leur méconnaissance en cas de fluctuation des prix. 

La DAJ fait une recommandation afin d’anticiper les difficultés pouvant survenir en cours d’exécution. En effet, « il est recommandé de prévoir des prix révisables pour les marchés répondant à des besoins continus ou réguliers et conclus pour une ou plusieurs années, tels que les accords-cadres à bons de commandes ou à marchés subséquents. Pour les marchés conclus à prix fermes, il est recommandé de prévoir un délai d’actualisation du prix inférieur au maximum de trois mois mentionnés à l’article R. 2112-11 ».

« Dans un contexte de tension sur les approvisionnements », la fiche traite enfin des clauses relatives à la gestion des délais d’exécution que l’acheteur peut prévoir. Elles consistent en des « clauses exonérant le titulaire de pénalités de retard et prévoyant la prolongation des délais d’exécution en cas de circonstances, échappant à la responsabilité du titulaire et le mettant dans l’impossibilité de respecter les délais contractuels ». 

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La fiche 

Cette suppression, qui s’inscrit dans la politique globale de simplification des procédures initiée ces dernières années par le gouvernement, concerne une cinquantaine de procédures administratives.

Plus connu sous le nom d’extrait K-bis, ce document sera remplacé par un numéro unique d’identification délivré par l’INSEE. Il reviendra donc à l’administration, avec ce numéro, d’accéder aux données qui lui sont nécessaires sur l’entreprise concernée, par l’intermédiaire d’un système électronique.

L’acheteur public n’échappe pas à ce changement. Ainsi, l’article 3 du décret modifie l’article R2143-9 du code de la commande publique.   

Cet article 3 dispose que :

1° Le premier alinéa de l’article R. 2143-9 est remplacé par les dispositions suivantes :
« Afin de prouver qu’il ne se trouve pas dans un des cas d’exclusion mentionné à l’article L. 2141-3, le candidat produit son numéro unique d’identification permettant à l’acheteur d’accéder aux informations pertinentes par le biais d’un système électronique mentionné au 1o de l’article R. 2143-13 ou, s’il est étranger, produit un document délivré par l’autorité judiciaire ou administrative compétente de son pays d’origine ou d’établissement, attestant de l’absence de cas d’exclusion. » ;

Aux termes de cet alinéa, l’acheteur ne pourra donc plus exiger que l’entreprise attributaire produise son « extrait Kbis de moins de 3 mois » pour justifier qu’elle ne fait pas l’objet d’une procédure collective. Il devra se contenter du numéro unique d'identification délivré par l’INSEE transmis par l’attributaire et procéder aux vérifications d’usage. À cet effet, selon le 2ème alinéa de l’article 1er du décret, le numéro unique d’identification devrait permettre à l’acheteur de recueillir, par l’intermédiaire d’un système électronique, les données relatives à l’attributaire qui lui sont nécessaires et qui sont issues, selon le cas, du registre national du commerce et des sociétés tenu par l’Institut national de la propriété industrielle ou du répertoire national des métiers tenu par CMA France.

Néanmoins, la présentation obligatoire d’un extrait d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers (RM) par les entreprises s’applique toujours pour certains départements, régions et collectivités d’outre-mer. Il en est ainsi dans « les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises où les entreprises restent soumises à l’obligation de produire un extrait d’immatriculation dans leurs démarches administratives en raison de leur environnement juridique particulier ». 

Ces modifications seront effectives dans un délai de six mois, plus précisément à compter 1er novembre 2021.

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Le décret