Ne pas modifier une offre lors de son analyse

Dans un arrêt du 20 décembre 2019, le Conseil d’État a été amené à rappeler le principe selon lequel un acheteur public, lors de l’analyse des offres, ne peut modifier ou compléter « de sa propre initiative et unilatéralement » une offre.

En l’espère, une communauté de commune (CC) a lancé une procédure de passation d’une délégation de service public (DSP) « pour la gestion et l’exploitation des services de la petite enfance sur son territoire ». Sur les deux candidats ayant déposé une offre et ayant été conviés à la négociation, celui dont l’offre a été rejetée a contesté son éviction auprès de la CC, puis devant le juge de 1^ère instance. Il reprochait à la CC d’avoir modifié son offre, en l’alignant sur celle du candidat retenu.

En effet, le cahier des charges prévoyait que la rémunération du délégataire comprenait les participations familiales, la prestation de service unique (PSU) de la caisse d'allocations familiales et la participation de la CC, dont le montant devait être fixé par convention. Dans son offre, le candidat évincé a fait évoluer à la hausse le taux de PSU au cours des 8 ans de la DSP. Cette hypothèse, pas exclue, selon le juge, par le cahier des charges, lui a permis de réduire globalement la participation de la CC. De son côté, le candidat retenu avait conservé un taux fixe de PSU pendant toute la durée de la DSP. Constatant cela, la CC a décidé, dans son analyse, de modifier l’offre du candidat rejeté en lui appliquant le même taux fixe de PSU que celui du candidat retenu.

Le juge de 1^ère instance a annulé la DSP, avec un effet différé d’environ 6 mois permettant la relance d’une procédure, et a condamné la CC à indemniser le candidat évincé. En appel, la cour a confirmé ce jugement, en augmentant l’indemnisation.

Saisi, le Conseil d’État donne raison à la cour d’appel qui a estimé que la modification du taux de PSU proposé par le candidat évincé avait conduit la CC « à minorer de manière importante le montant attendu des recettes liées à la PSU et à majorer, par voie de conséquence, celui de la contribution de la collectivité » et que « cette modification substantielle [avait] eu pour effet de faire regarder l’offre [du candidat retenu], à volume horaire équivalent, comme plus favorable que celle [du candidat évincé] ».

Le Conseil d’État rappelle que les dispositions de la règlementation en matière de DSP, « qui permettent à la personne publique délégante de négocier librement les offres des candidats, ne l’autorisent pas à modifier ou à compléter de sa propre initiative et unilatéralement une offre dont elle estimerait que les prestations ne respectent pas les caractéristiques quantitatives et qualitatives qu’elle a définies ».

De plus, il rejette l’argument de la CC selon lequel le candidat rejeté n’a pas fait d’offre au moment de la relance de la procédure (suite à son annulation par le juge) et aurait eu d’autres contrats pendant la période d’exécution de la DSP résiliée, rappelant qu’« en tout état de cause, la réalisation par un opérateur économique, après qu’il a été irrégulièrement évincé de la passation d’un contrat, d’un chiffre d’affaires sur d’autres contrats est sans incidence sur l’évaluation du manque à gagner résultant de cette éviction irrégulière ».

Le pourvoi de la CC est rejeté.

Citia

Conseil en achat public

L'arrêt