Du poids des fautes passées dans le jugement des offres

Dans un arrêt du 3 octobre 2019, la cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a répondu à une question préjudicielle portant sur l’exclusion d’un candidat à un appel d’offres au motif qu’il n’avait pas, dans un marché précédent, respecté l’obligation de déclarer un sous-traitant en vue de son acceptation par le pouvoir adjudicateur.

En Roumanie, une entreprise, titulaire d’un marché de travaux publics, a vu son marché résilié pour n’avoir pas respecté l’obligation de déclarer un sous-traitant en vue de son acceptation par le pouvoir adjudicateur. Ce dernier a alors rendu publique cette décision.

La même année, ladite entreprise a soumissionné dans le cadre d’une consultation auprès d’un autre pouvoir adjudicateur. Ce dernier, ayant pris connaissance de la résiliation rendue publique, a écarté le candidat. Celui-ci saisit le juge qui adresse une question préjudicielle à la CJUE.

Dans son arrêt, la cour rappelle les principes énoncés à l’article 57 de la directive 2014/24 sur la passation des marchés publics :

« 4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les États membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l’un des cas suivants :

(…)

g) des défaillances importantes ou persistantes de l’opérateur économique ont été constatées lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’un marché public antérieur, d’un marché antérieur passé avec une entité adjudicatrice ou d’une concession antérieure, lorsque ces défaillances ont donné lieu à la résiliation dudit marché ou de la concession, à des dommages et intérêts ou à une autre sanction comparable ;

(…)

6. Tout opérateur économique qui se trouve dans l’une des situations visées aux paragraphes 1 et 4 peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l’opérateur économique concerné n’est pas exclu de la procédure de passation de marché.

Ce préalable rappelé, la cour entreprend de répondre au juge roumain qui l’interroge en ces termes : « L’article 57, paragraphe 4, sous g), de la directive [2014/24] peut-il être interprété en ce sens que la résiliation d’un marché public, au motif qu’une partie des travaux a été sous‑traitée sans le consentement du pouvoir adjudicateur, est une défaillance importante ou persistante constatée lors de l’exécution d’une obligation essentielle prévue dans un marché public antérieur qui entraîne l’exclusion d’un opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché ? »

La cour rappelle que « la cause facultative d’exclusion mentionnée à l’article 57, paragraphe 4, sous g), de la directive 2014/24, lu en combinaison avec le considérant 101 de cette directive, se fonde sur un élément essentiel de la relation entre l’adjudicataire du marché et le pouvoir adjudicateur, à savoir la fiabilité de l’adjudicataire, sur laquelle repose la confiance que le pouvoir adjudicateur lui accorde (voir, en ce sens, arrêt du 19 juin 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, points 29 et 30) ».

Le juge européen considère qu’il n’existe pas d’automatisme entre une faute antérieure d’un candidat et son exclusion d’une nouvelle consultation : « Il incombe en effet au pouvoir adjudicateur de procéder à sa propre évaluation du comportement de l’opérateur économique visé par la résiliation d’un marché public antérieur. À cet égard, il doit examiner, de manière diligente et impartiale, sur la base de tous les éléments pertinents, notamment la décision de résiliation, et eu égard au principe de proportionnalité, si cet opérateur est, de son point de vue, responsable de défaillances importantes ou persistantes commises lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre dudit marché, lesdites défaillances étant susceptibles de provoquer la rupture du lien de confiance avec l’opérateur économique en cause ».

Concernant l’affaire qui lui est soumise, la CJUE considère qu’il revient au pouvoir adjudicateur d’évaluer si le recours à un sous-traitant non déclaré a eu une incidence « négative sur l’exécution de ce marché » ou si ce recours a modifié substantiellement l’offre du titulaire.

En conclusion, la cour énonce que « l’article 57, paragraphe 4, sous g), de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que la sous-traitance, par un opérateur économique, d’une partie des travaux dans le cadre d’un marché public antérieur, décidée sans le consentement du pouvoir adjudicateur et qui a donné lieu à la résiliation de ce marché, constitue une défaillance importante ou persistante constatée lors de l’exécution d’une obligation essentielle afférente audit marché, au sens de ladite disposition, et est donc de nature à justifier l’exclusion de cet opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché public ultérieure si, après avoir procédé à sa propre évaluation de l’intégrité et de la fiabilité de l’opérateur économique visé par la résiliation du marché public antérieur, le pouvoir adjudicateur qui organise cette procédure de passation de marché ultérieure estime qu’une telle sous-traitance entraîne la rupture du lien de confiance avec l’opérateur économique en cause. Avant de prononcer une telle exclusion, le pouvoir adjudicateur doit toutefois, conformément à l’article 57, paragraphe 6, de cette directive, lu en combinaison avec le considérant 102 de ladite directive, laisser la possibilité à cet opérateur économique de présenter les mesures correctives qu’il a adoptées à la suite de la résiliation du marché public antérieur ».

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