La reprise d’un candidat en redressement judiciaire permet-elle la poursuite de sa candidature ?

Dans un arrêt du 21 octobre 2019, le Conseil d’État s’est prononcé sur le problème posé par la reprise, par un autre opérateur, d’un candidat mis en redressement judiciaire après le dépôt de sa candidature à un appel d’offres.

Une commune ayant lancé une consultation pour la construction d’un centre international du graphisme, deux sociétés ont présenté une offre pour le lot « structure métallique - bardages et habillages pierres ». Un premier jugement a annulé l’attribution du marché au motif que l’attributaire avait été placé en redressement judiciaire après la date de dépôt des offres.

La commune, reprenant la procédure, a demandé aux candidats de compléter leur candidature. En réponse à cette demande, une société nouvelle a fait valoir que le tribunal de commerce concerné l’avait, « au titre de la reprise des éléments incorporels », autorisé « à se présenter comme le successeur [du candidat défaillant] ». Jugeant cette candidature satisfaisante, la commune lui a attribué marché.

Le candidat écarté a saisi le juge pour faire annuler, une nouvelle fois, cette attribution et réclamer une indemnisation. Le juge ayant rejeté sa demande, le candidat a saisi la cour d’appel qui a, « en premier lieu, annulé ce jugement, en deuxième lieu, annulé ce contrat et, en dernier lieu, condamné la commune à verser à la société [écartée] une indemnité d’un montant de 267 832 euros ». La commune se pourvoit alors en cassation.

Saisi, le Conseil d’État rappelle le principe selon lequel « les entreprises placées en redressement judiciaire sont tenues de justifier, lors du dépôt de leur offre, qu’elles sont habilitées, par le jugement prononçant leur placement dans cette situation, à poursuivre leurs activités pendant la durée d’exécution du marché, telle qu’elle ressort des documents de la consultation ». Cette obligation est également valable dans le cas où le jugement intervient après le dépôt des offres.

Concernant la possibilité offerte aux candidats, par le pouvoir adjudicateur, de compléter leur candidature, le Conseil d’État rappelle que celle-ci « n’a pas pour objet et ne saurait avoir pour effet de permettre à un opérateur économique qui reprend une partie des actifs d’un candidat dont la candidature avait été regardée comme ne présentant pas les capacités suffisantes pour exécuter le marché et qui a été placé en liquidation judiciaire à la suite d’un plan de cession, de participer à la procédure de passation d’un marché public alors qu’il n’avait pas lui-même présenté sa candidature ».

En l’espèce, les éléments apportés par le candidat défaillant ne sont pas de simples compléments. Le repreneur est considéré comme étant une société distincte, qui n’a, de fait, pas déposé de candidature dans les temps. La commune n’aurait donc pas dû prendre cette candidature « nouvelle » en considération. Il lui était ainsi impossible d’attribuer le marché à cette nouvelle société.

Le marché ayant été exécuté, le Conseil d’État note que « ce vice, en l’absence de circonstances particulières, et notamment d’éléments révélant une volonté de la commune de favoriser cette société, n’est pas d’une gravité telle qu’elle implique que soit prononcée l’annulation du contrat ». Il invalide donc l’arrêt de la cour d’appel sur ce point. En revanche, il confirme celui-ci sur la partie indemnitaire.

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