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Le projet de décret portant diverses modifications du code de la commande publique a pour objet, en premier lieu, d'harmoniser la partie réglementaire du code de la commande publique avec l'article 35 de la loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (loi « Climat et Résilience »). Ainsi, il prévoit notamment à l'article R. 2152-7 du code de la commande publique, d'imposer aux acheteurs publics d'introduire un critère de sélection des candidats prenant en compte les caractéristiques environnementales des offres, dans le cadre d'une procédure d'attribution d'un marché. L'entrée en vigueur de cette mesure est prévue au 21 août 2026. Le texte précise également que les 5° du II et 6° du III de l'article 35 de la loi susnommée, s'appliquerait immédiatement après son entrée en vigueur. Pour rappel, ces dispositions permettent aux acheteurs d'exclure de la procédure, les sociétés qui n'ont pas satisfait à l'obligation d'établir un plan de vigilance prévue par l'article L. 225-10-4 du Code de commerce (cette obligation concerne  « toute société qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l’étranger... »). 

En deuxième lieu, ce projet de décret a pour objet d'appliquer la recommandation n°7 du rapport de Mesdames Sophie Beaudouin-Hubière et Nadège Havet, « Pour une commande publique sociale et environnementale », déposée à la ministre déléguée à l'Industrie et à la secrétaire d'Etat chargée de l'économie sociale et solidaire le 20 octobre 2021 et les engagements pris par le Gouvernement au cours des travaux parlementaires. Ainsi, le texte prévoit à l'article D. 2111-3 du Code de la commande publique, d'abaisser le seuil d'application de l'obligation d'élaborer un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER) de 100 millions d'euros à 50 millions d'euros d'achats annuels, à compter du 1er janvier 2023, faisant passer le nombre de collectivités concernées à environ 300 (au lieu de 130). 

En dernier lieu, le texte a pour projet de développer le déploiement de la dématérialisation des procédures de contrats publics. D'une part, dans le cadre de la mise en œuvre par l’État d’une plateforme d’interopérabilité des profils d’acheteur,  il vient sécuriser l'horodotage des candidatures et des offres déposées sur un profil d'acheteur différent de celui de l'acheteur ayant lancé la consultation. En effet, il ajoute l'article R.2143-2-1 au code de la commande publique qui précise qu'en l'absence de mention dans les documents de la consultation, « la date et l'heure de réception des  candidatures sur un profil d'acheteur interopérable avec la plateforme de dématérialisation de l'acheteur sont celles de leur réception par l'acheteur ». D'autre part, il contient une mesure permettant d'appliquer l'action n° 16 du Plan de transformation numérique de la commande publique relative à la convergence des données essentielles et des données du recensement des marchés publics. Ainsi, le seuil unique à partir duquel l'acheteur doit publier sur le portail national des données ouvertes, les données essentielles des marchés, est fixé à 25 000 € HT. Ainsi : 

- La tranche 25-40 k€ HT ne bénéficiera plus de l’alternative d’une publication d’une liste annuelle ;
- La publication des données essentielles vaudra saisie et transmission des fiches de recensement. 

Les observations éventuelles que vous pourriez avoir sur ce projet de décret sont à transmettre par courriel à l'adresse suivante : concertation.daj@finances.gouv.fr, en utilisant le tableau fourni par la Direction des affaires juridiques.

La consultation du projet de décret portant diverses modifications du code de la commande publique est ouverte du 7 au 27 janvier 2022.

A vos claviers !

Citia,
Conseil en achat public

Le projet de décret
La publication de la DAJ 

Un décret paru au Journal officiel le 4 janvier 2022 est venu limitativement énumérer les dérogations admises à cette interdiction (décret n°2022-2 du 4 janvier 2022 relatif aux situations permettant de déroger à l’interdiction d’acquisition par l’Etat de produits en plastique à usage unique). 

Ces dérogations sont les suivantes : 

– la gestion d’une crise humanitaire, sanitaire, environnementale ou technologique ;
– l’application de règles de sécurité impliquant l’utilisation d’équipements de protection individuelle (EPI) ;
– les situations nécessitant de constituer des stocks de précaution ou de recourir à des denrées et rations alimentaires dont le conditionnement répond à des exigences en matières de durée de vie et de protection des qualités sanitaires et organoleptiques de l’alimentation ;
– les missions opérationnelles et d’entraînement à des fins de défense et sécurité, et notamment, leur préparation, leur soutien, leur exécution et l’équipement des forces armées ;
– les missions de dépollution ou de décontamination de sols ou de gestion de l’exposition à des substances dangereuses ;
– les missions de préparation, de contrôle, de prélèvements et d’analyse en laboratoire, effectuées notamment par les corps de métiers relevant de missions de contrôle et d’inspection ;
– les interventions de secours et l’ensemble des missions relevant de la protection de la santé ;
– les activités de conservation, de restauration et d’analyse du fond patrimonial culturel.

En outre, ce décret définit  la notion de « produit en plastique à usage unique » comme étant :

« tout produit fabriqué entièrement ou partiellement à partir de plastique et qui n’est pas conçu, créé ou mis sur le marché pour accomplir, pendant sa durée de vie, plusieurs trajets ou rotations en étant retourné à un producteur pour être rempli à nouveau ou réutilisé pour un usage identique à celui pour lequel il a été conçu ». 

Enfin, cet acte réglementaire précise que l’interdiction d’achat ou de fourniture en produits en plastique à usage unique par les services de l’État,  s’applique aux marchés publics de fournitures et de services pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication, à compter du 5 janvier 2022, à l’exception de ceux bénéficiant d’une dérogation listée ci-avant. 

Citia
Conseil en achat public

Le décret 

Cette publication fait suite à l’adhésion de la France en 2014 au Partenariat pour un gouvernement ouvert (PGO) ou « Open Gouvernement Partnership », l’incitant à produire tous les deux ans des plans d’actions en faveur de la transparence, de la participation et de la collaboration avec la société civile. 

Ce troisième plan d’action national français répertorie six nouveaux engagements pris par la France pour l’ouverture et la transparence de l’action publique, soit : 
-    Faire participer les citoyens à l’élaboration des politiques publiques ;
-    Renforcer la transparence de l’action et de la vie publiques ; 
-    Pour une société numérique plus inclusive ;
-    Mobiliser le gouvernement ouvert dans les enjeux environnementaux ;
-    Le gouvernement ouvert en réponse à la crise sanitaire ;
-    Pour une Europe et une diplomatie ouverte. 

Aussi, la France souhaite améliorer la transparence de l’action et de la vie publiques, notamment par le renforcement de la transparence de la commande publique.

Le gouvernement s’engage ainsi, avant le 31 décembre 2023, à la publication régulière obligatoire par les acheteurs publics, à l’exception des informations contraires à l’ordre public, d’une quarantaine de données de la commande publique (DCP), au lieu des 23 actuellement prévues par l’arrêté du 22 mars 2019 relatif aux données essentielles dans la commande publique. 

Cette action permettra également à l’acheteur de publier un seul jeu de données en faisant converger les différentes catégories actuelles de données autour de la commande publique : la publication au fil de l’eau des données essentielles d’une part, et la transmission des fiches de recensement à l’observatoire économique de la commande publique d’autre part.

Le gouvernement prévoit également dans ce plan d’action la mise en place d’une plateforme nationale pour favoriser l’accès à ces données, qui sera accompagnée par le développement d’outils explicatifs. 

De plus, les acheteurs publics seront informés des avantages à ouvrir leurs données.

Enfin, des expérimentations seront réalisées en Ile de France et en Bretagne en matière de pilotage d’une politique d’achat par la donnée et de suivi des données environnementales et sociales.

Ces actions, pour la partie nationale, seront mises en œuvre, dans le cadre du Plan de transformation numérique de la commande publique (PTNCP).   

Citia 
Conseil en achat public

Synthèse du Plan d’action national 

Liasse des engagements pris par la France 

Le Département de la Dordogne, en sa qualité de coordonnateur d’un groupement de commandes, a lancé une procédure de passation pour l’attribution d’un accord-cadre multi-attributaires à marchés subséquents ayant pour objet l’acheminement et la fourniture d’électricité pour les membres du groupement de commandes. 

Le règlement de la consultation précisait que le jugement des offres pour l’attribution des accords-cadres se ferait sur la base d’un seul critère, celui de la valeur technique. 
Cet accord-cadre a été attribué aux trois sociétés soumissionnaires, EDF, Engie et Total direct énergie. Après remise en concurrence, l’offre de la société Engie ayant été classée première, le marché subséquent d’acheminement et de fourniture d’électricité lui a été attribué. 

Le préfet de la Dordogne a saisi le Tribunal administratif de Bordeaux et a demandé l’annulation de l’accord-cadre et du marché subséquent. 
Le juge en premier ressort prononce la résiliation de ces contrats à compter du 1er janvier 2022. 

La société Engie, attributaire du marché subséquent et le Département de la Dordogne relèvent appel de ce jugement. 

En premier lieu, la Cour administrative d’appel rappelle qu’en application des articles L.1111-1, L.2125-1 et  R. 2152-7 du code de la commande publique, l’accord-cadre est un marché public et qu’il doit être attribué par conséquent au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. De plus, elle précise que si l’acheteur choisit de recourir à un seul critère, pour la sélection des offres, ce ne peut être que le critère du prix ou du coût. 

En l’espèce, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a constaté que le règlement de consultation prévoyait pour la sélection des offres un seul critère, celui de la valeur technique. Aussi, la procédure de passation de l’accord-cadre est entachée d’une irrégularité.  

Toutefois, l’ensemble des soumissionnaires ayant été retenus, le juge administratif estime que la poursuite de l’exécution de l’accord-cadre est, dès lors, possible.

En second lieu, la Haute juridiction administrative répond à la contestation relative à la remise en concurrence, au stade de la passation du marché subséquent, fondée, d’une part, sur le critère du prix, et, d’autre part, sur les notes obtenues, pour la valeur technique, par chacune des entreprises retenues au stade de la passation de l’accord-cadre, en les conservant. 

A cet effet, l’arrêt mentionne l’ article R. 2162-10 du code de la commande publique qui dispose notamment que : « […] Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l'accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d'attribution énoncés dans l'accord-cadre. […] ».
En l’espèce, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a considéré que la reprise de la note technique obtenue par les opérateurs économiques lors de la passation de l’accord-cadre et la remise en concurrence, au stade de la passation du marché subséquent, s’effectuant, de facto, sur le fondement du seul critère du prix est conforme aux dispositions de l’article R.2162-10 du code de la commande publique.

Le juge explique ainsi que cette méthode n’est pas « de nature à conduire au choix d’une offre qui ne serait pas économiquement la plus avantageuse, en l’absence de toute variation des caractères des prestations attendues entre l’étape de l’accord-cadre et celle du marché subséquent ».

Cette motivation prend donc en considération le délai très court entre l’attribution de l’accord-cadre et la remise en concurrence pour l’attribution du 1er marché subséquent.

Aussi, on peut s’interroger sur la régularité de cette reprise de la note technique pour les futurs marchés subséquents pour lesquels le délai écoulé depuis l’attribution de l’accord-cadre sera bien plus important.

Dès lors, la Cour administrative d’appel de Bordeaux ne pouvait qu’annuler le jugement rendu en premier ressort. 

Citia 
Conseil en achat public

L’arrêt 

L’article précité précise que cet avis est établi conformément au modèle fixé par un arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe du code de la commande publique.

Aussi, l’arrêté du 12 février 2020 fixant un modèle d’avis standard pour la passation des marchés publics répondant à un besoin d’une valeur estimée entre 90 000 € HT et les seuils de procédures formalisée fixe en annexe ce modèle d’avis unique et obligatoire pour les acheteurs visés à l’article précité du code de la commande publique. 

Le 26 juillet 2021, un arrêté est venu modifier ce modèle d’avis. 

Celui-ci ajoute à la section 3 « procédure », une sous-section relative aux conditions de participation, conformément à l’article R. 2142-1 du code de la commande publique relatif aux conditions de participation à la procédure de passation. 

L’arrêté apporte également une information sur les marchés réservés avec l’ajout d’un astérisque pour signaler le caractère obligatoire de la donnée relative à la réservation ou non de tout ou partie du marché. 

Enfin,  des modifications de terminologie ont été réalisées. 

Précisons que ce nouveau modèle d’avis standard est devenu obligatoire depuis le 1er janvier 2022 pour les marchés et les acheteurs concernés.

Citia
Conseil en achat public

L’arrêté 

En effet, « l’existence d’une situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure d'attribution du marché est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, susceptible d’entacher la validité du contrat de marché public. ».

 
L’article L. 2141-10 du code de la commande publique définit une situation de conflit d’intérêts comme étant « […] toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ».

Dans cette décision, le juge administratif suprême a ainsi précisé que le fait que l’agent, « désigné par le règlement de consultation du marché comme le " technicien en charge du dossier ", chargé notamment de fournir des renseignements techniques aux candidats, a exercé des fonctions d'ingénieur-chef de projet » au sein de la société attributaire, immédiatement avant son recrutement par la collectivité et  trois mois avant l’attribution de ce marché, méconnaît le principe d’impartialité, sans qu’il soit besoin de relever une intention de la part du pouvoir adjudicateur de favoriser la société retenue.  En effet, cette situation fait naître un doute légitime sur la persistance d’intérêts entre cet agent et ladite société.

Dès lors, le Conseil d’Etat a jugé que la méconnaissance de ce principe général du droit était par elle-même « constitutive d’un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat ».  

Citia 
Conseil en achat public

La décision