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Pour mémoire, le 4° de l’article R. 2124-3 du CCP permet le recours à la procédure avec négociation « Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ; ». Quant au 5° du même article, il le permet « Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique, définis à la section 2 du chapitre Ier du titre Ier du présent livre ; ».

En l’espèce, les centres hospitaliers d’Ajaccio et de Bastia ont lancé , en décembre 2021, en procédure avec négociation une consultation pour la passation d’un accord-cadre de prestations de transport aérien liés aux évacuations sanitaire de patients hospitalisés en Corse vers le continent.

Saisi en référé précontractuel par un candidat évincé, le juge du tribunal administratif a, en mai 2022, annulé la procédure de passation. Les centres hospitaliers, ainsi que la société retenue par ces derniers, se pourvoient en cassation devant le Conseil d’État.

Sur les moyens dirigés contre les motifs relatifs à la régularité du recours à la procédure avec négociation :

• En premier lieu, le juge estime qu’il résulte des dispositions du 4° de l’article R. 2124-3 du CCP que le recours à la procédure avec négociation est subordonnée à l’existence de circonstances particulières liées à la nature du marché, à sa complexité, ou au montage juridique et financier. Il précise que ces circonstances particulières « doivent s’apprécier au regard des capacités du pouvoir adjudicateur à passer le marché selon la procédure normale d'appel d'offres. ». Il en déduit « qu’en tenant compte de l'expérience acquise par le pouvoir adjudicateur dans le domaine des évacuations sanitaires par voie aérienne » le juge des référés n’a pas commis une erreur de droit. Il ajoute que ce dernier n’avait pas à tenir compte « du fait que la négociation aurait permis l'amélioration des offres et l'émergence de nouvelles solutions par rapport à celles présentées lors d'une procédure précédente, cette circonstance n'étant pas au nombre des conditions du recours à cette procédure. ».
  
  
• En second lieu, il confirme que « les seules circonstances invoquées par les centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia, tirées de certaines particularités techniques des prestations attendues, qui apparaissent largement standardisées, ne permettaient pas de caractériser une complexité justifiant le recours à la procédure négociée sur le fondement des mêmes dispositions. ».
  
  
• En troisième lieu, compte-tenu que les spécifications techniques ont été définies de façon suffisamment précise en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles dans le CCTP, le recours à la procédure avec négociation ne peut être fondée sur le 5° de l’article R. 2124-3 du CCP.
  
  
• Enfin, le Conseil d’Etat précise qu’il n’appartenait pas au juge des référés de substituer d’office la justification du recours à la procédure avec négociation par le 6° de l’article R. 2124-3 du CCP (suite à un appel d’offres où seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées).

Sur les autres moyens soulevés par les requérants, la régularité de l’ordonnance du juge des référés étant également confirmée par le Conseil d’État, les pourvois des centres hospitaliers et de la société sont rejetés.

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La décision

Suite à la consultation publique qui s’est tenue du 17 novembre au 2 décembre 2022, ces deux arrêtés viennent d’être publiés dans le cadre de l’action 16 du Plan de transformation numérique de la commande publique qui prévoit la fusion des données essentielles et des données du recensement afin de simplifier le recueil des données et optimiser les données retenues pour les nouvelles données essentielles. En date du 22 décembre 2022, ils ont été publiés au JO du 1er janvier 2023 et entreront en vigueur le 1er janvier 2024.

Ils se substitueront aux annexes 15 et 17 du code de la commande publique  :

• L’arrêté n°ECOM2235715A du 22/12/2022 procède à la fusion des données du recensement et des données essentielles des marchés publics, avec une liste d’un maximum de 45 données intitulée « données essentielles des marchés publics ». Ces données seront publiées sur le portail national des données ouvertes pour les marchés publics d’un montant égal ou supérieur à 40 000 euros hors taxes ;
• L’arrêté n°ECOM2235716A du 22/12/2022 fixe la liste des données essentielles des contrats de concessions. Vingt-trois données maximum pourront ainsi être publiées sur le portail national des données ouvertes pour tous les contrats de concessions, sans considération de montant.

Une notice explicative sera publiée très prochainement pour préciser notamment le référentiel technique des données associé à chaque arrêté et détailler comment déterminer la part des produits issus de l’Union européenne, dont la part de produits français, pour quatre familles de fournitures (véhicules, produits de santé, alimentation, habillement) qui devront être déclarées à partir de 2024 au titre des données essentielles des marchés publics.

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L’arrêté relatif aux données essentielles des marchés publics

L’arrêté relatif aux données essentielles des contrats de concession

Pour tenir compte du relèvement de 20 à 30 % du taux d’avance minimum réglementaire pour les marchés conclus par l’État avec une PME, l’arrêté modifie la clause des CCAG relative aux avances (articles A.10.1 du CCAG travaux, A.11.1 des CCAG FCS, PI, TIC, MOE et A.12.1 du CCAG MI) pour relever de 20 à 30 % le taux d’avance prévu dans le cadre de l’option A des CCAG.

Une deuxième modification concerne spécifiquement le CCAG des marchés publics de travaux pour mieux maîtriser le délai entre la notification d’un marché et l’ordre de service de démarrage effectif des travaux. Ainsi, le délai prévu à l’article 50.2.1 de ce CCAG relatif au droit à résiliation du marché pour ordre de service tardif est réduit de 6 mois à 4 mois, de même que le délai, prévu à l’article 18.1 du même CCAG, à partir duquel le titulaire peut se prévaloir d’un préjudice à ce titre.

Enfin, une troisième modification cosmétique introduite par l’arrêté concerne les CCAG applicables aux marchés de travaux et aux marchés de maîtrise d’œuvre (MOE). Il s’agit de la correction d’une erreur de rédaction au sein de l’arrêté du 30 septembre 2021 modifiant les CCAG des marchés publics, en donnant à l’acronyme BIM sa signification la plus usuelle, à savoir « Building Information Modeling ».

Ces dispositions s’appliquent aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2023.

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L'arrêté

Des marchés et concessions réservées pour l’insertion par l’activité économique, pour les personnes handicapées et pour les personnes détenues :
Le décret modifie l’article R. 2113-7 du CCP en fixant à 50% la proportion minimale de personnes détenues devant être employées pour la mise en œuvre du nouveau cas de réservation de marchés publics et de contrat de concession au bénéfice d’opérateurs économiques exécutant les prestations en établissement pénitentiaire. Il s’agit de l’application d’une modification du CCP intervenue (nouveau articles L. 2113-13-1 et L. 3113-2-1) dans le cadre de l’article 19 de l’ordonnance n° 2022-1336 du 19 octobre 2022 relative aux droits sociaux des personnes détenues. Le décret modifie également l’article R. 3113-1 du CCP pour prendre en compte dans la partie Concession cette proportion minimale pour ce nouveau cas de réservation.

Les avances pour les marchés de l’État conclus avec des PME :
D’une part, l’article R. 2191-7 du CCP est modifié pour relever de 20 à 30% le taux de l’avance, pour les marchés publics passés par l’État, lorsque le titulaire (ou son sous-traitant admis au paiement direct) est une PME. Ce relèvement est également introduit pour les marchés de défense ou de sécurité en modifiant l’article R. 2391-4 du CCP. D’autre part, les articles R. 2191-11 et R. 2193-21 du CCP sont modifiés pour clarifier les modalités de remboursement de l’avance.

Les circonstances que le maître d’œuvre ne pouvait pas prévoir ou l’absence de tout manquement imputable au maître d’œuvre :
D’une part, s’agissant du contrôle, à l’issue de la consultation des opérateurs économiques chargés des travaux, du respect de l’engagement du maître d’œuvre portant sur le coût prévisionnel des travaux, l’article R. 2432-3 du CCP est modifié. Désormais, le maître d’ouvrage ne peut demander au maître d’œuvre l’adaptation des études, sans rémunération supplémentaire, que si le dépassement du seuil de tolérance ne résulte pas de circonstance que le maître d’œuvre ne pouvait pas prévoir.
D’autre part, s’agissant du contrôle, à l’issue de l’exécution complète des travaux, du respect de l’engagement du maître d’œuvre portant sur le coût qui résulte des marchés de travaux passés par le maître d’ouvrage, l’article R. 2432-4 du CCP est modifié. Désormais, la réduction de la rémunération du maître d’œuvre n’intervient que si le dépassement du seuil de tolérance résulte d’un manquement du maître d’œuvre dans ses missions de direction de l’exécution des travaux et d’assistance au maître d’ouvrage lors des opérations de réception.

La copie de sauvegarde :
Pour la direction des affaires juridiques de Bercy, il s’agit de poursuivre la dématérialisation de la commande publique en permettant aux candidats de transmettre une copie de sauvegarde de leur offre par voie dématérialisée (par exemple via une plateforme cloud). A cet effet, la nouvelle rédaction de l’article R. 2132-11 du CCP renvoie à un arrêté à venir (modification de l’arrêté du 22 mars 2019, annexe 6 du CCP).

Une prolongation à défaut d’une pérennisation :
La loi ASAP du 7 décembre 2020 avait instauré une dispense de procédure de publicité et de mise en concurrence pour les marché de travaux inférieurs à 100 000 € HT et ce, à titre temporaire, jusqu’au 31 décembre 2022. Le décret prolonge pour deux ans, jusqu’au 31 décembre 2024, ce relèvement, ainsi que son application aux lots inférieurs au même seuil de 100 000 € HT.

L’ensemble de ces dispositions s’appliquent aux marchés publics et contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2023.

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Le décret

Face au contexte actuel de hausse des prix, de nombreux acheteurs ont été amenés cette année à devoir indemniser les acheteurs sur le fondement de l’imprévision. Cette indemnisation est prévue, pour les contrats administratifs, à l’article L6 3° du code de la commande publique qui précise que « lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ». 

Cette indemnité, non prévue au contrat, a posé la difficulté pour les acheteurs publics de savoir si celle-ci est ou non assujettie à la TVA.

Selon la DAJ, en application combinée des articles 256 du Code Général des impôts (CGI) et a du 1 de l’article 266 du CGI et de la jurisprudence nationale et européenne, les sommes versées au titre de l’indemnité d’imprévision s’analysent comme la contrepartie des opérations imposables effectuées par le titulaire d’un marché public et doivent de ce fait être assujetties à la TVA. 

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La question-réponse

Ce guide fait suite à la publication des deux lois successives, la loi dite « AGEC » le 10 février 2020 et la loi du 15 novembre 2021 visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique en France, (REEN). 

L’article 15 de la loi REEN précise que les services de l’Etat ainsi que les collectivités territoriales et leurs groupements prennent en compte l’indice de réparabilité des produits à compter du 1er janvier 2023 et l’indice de durabilité des produits à compter du 1er janvier 2026 lors de l’achat public de produits numériques.  

Sous la forme d’une note sur 10, l’indice de réparabilité a vocation à informer les consommateurs sur le caractère plus ou moins réparable du produit qu’ils s’apprêtent à acheter. 

A l’horizon 2024, la loi AGEC prévoit que cet indice devienne un indice de durabilité, prenant en compte de nouveaux critères tels que la robustesse ou la fiabilité des produits. 

Ce guide vise ainsi à accompagner les acheteurs publics concernés dans la mise en œuvre de ces obligations législatives et ceux qui, sans y être obligés souhaiteraient les appliquer. 

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Le guide