Citia partage sa veille !

La commune de Cavalaire-sur-Mer a engagé une procédure de passation d’une délégation de service public pour l’exploitation de neuf lots de plages, pour une durée de 9 ans à compter du 1er janvier 2022. 

Celle-ci a par la suite rejeté la candidature de la société TDS qui a transmis sa candidature en deux fois par voie dématérialisée, sur l’un des lots en considérant que sa candidature était incomplète. En effet, la commune n’a tenu compte que de la dernière transmission qui ne contenait qu’un seul document. 

La société évincée a décidé de saisir le juge des référés du Tribunal administratif de Toulon afin qu’il ordonne à la Commune de procéder à un nouvel examen et à un nouveau classement des offres reçues au titre du lot concerné.  

 
Le juge des référés du Tribunal administratif a indiqué que la société TDS n’était pas fondée à soutenir que la commune ne pouvait pas rejeter sa candidature comme incomplète sans consulter la copie de sauvegarde qu’elle avait également déposée. 
La société évincée se pourvoit en cassation. 

Le Conseil d’Etat rappelle d’abord dans cette affaire l’article R. 2151-6 du code de la commande publique qui précise que « Le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même soumissionnaire, seule est ouverte la dernière offre reçue par l'acheteur dans le délai fixé pour la remise des offres.»

En l’espèce, le juge administratif précise d’une part que l’article précité ne s’applique pas à la passation de concession. D’autre part, il considère que la mention suivante « Si vous devez modifier ou rajouter une pièce à votre réponse déjà déposée : tout déposer à nouveau et au complet car le dernier envoi prévaut !!! » sur le guide d’utilisation de la plateforme auquel le règlement de la consultation renvoie, ne dispense pas l’autorité concédante de constater que la seconde transmission ne comportait qu’un document. Aussi, le dernier courrier transmis par la société TDS « ne pouvait être raisonnablement regardée comme se substituant au dossier de candidature transmis antérieurement. » 

Ainsi, le Conseil d’Etat fait droit à la demande de la société lésée et enjoint à la Commune de reprendre la procédure au stade de l’examen des candidatures en tenant compte, cette fois-ci, des deux plis transmis par la société TDS. 

Citia
Conseil en achat public

L’arrêt 

Pour rappel, le Tribunal des conflits est une juridiction qui a notamment pour mission de résoudre les conflits de compétence entre les juridictions de l'ordre judiciaire et les juridictions de l'ordre administratif.

Revenons d’abord au début de cette affaire : la commune de Besançon a, dans le cadre d’un marché de construction, confié la maîtrise d’œuvre à un groupement conjoint composé du cabinet 3 Bornes architectes, du Bet Bellucci, du Bet Sicre et de M.A. Elle a, ensuite, attribué, pour les travaux, un ou plusieurs lots à chacune des sociétés Axima concept, Sunwell technologies, Agathe système et Agathes. 

A la suite de désordres constatés, le Tribunal administratif a, par un jugement du 12 mai 2016, confirmé par la Cour administrative d’appel, condamné in solidum plusieurs sociétés à verser à la commune diverses sommes, puis, statuant sur les appels en garantie formés par les défendeurs, a réparti la charge indemnitaire finale entre coobligés.

 
Après avoir indemnisé la commune de l’intégralité des sommes dues, la société Axima concept et son assureur, ont saisi le Tribunal administratif de Besançon afin de notamment condamner la société Sunwell technologies à payer la somme due au titre de sa contribution à la prise en charge des conséquences de l'insolvabilité du cabinet 3 Bornes architectes et des sociétés Agathe système et Agathes, sur le fondement du dernier alinéa de l’article 1317 du Code civil.

 
C’est dans ce contexte que le juge administratif a saisi le Tribunal des conflits afin de trancher la question de savoir si cette demande relève de sa compétence. 

Par cet arrêt, le Tribunal des conflits rappelle, dans la lignée de sa jurisprudence antérieure, que « le litige né de l'exécution d'un marché de travaux public et opposant des participants à l'exécution de ces travaux relève de la compétence de la juridiction administrative, quel que soit le fondement juridique de l'action engagée, sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé et que le litige concerne l'exécution de ce contrat ». 

En l’espèce, le litige qui oppose les parties est né de l’exécution du marché de travaux publics et les sociétés condamnées ne sont pas unies par un contrat de droit privé. 

Dès lors, le Tribunal des conflits tranche sur la compétence de la juridiction administrative pour connaître de l’action formée par la société Axima concept et de son assureur contre la société Sunwell technologies, sur le fondement du dernier alinéa de l’article 1317 du Code civil. 

En effet, la juridiction précise qu’une « action subrogatoire ne saurait être portée par le subrogé devant un ordre de juridiction autre que celui appelé à connaître de l’action qui aurait été engagée par le subrogeant ». 

Finalement, le Tribunal des conflits fait du juge administratif, le juge compétent pour statuer sur tous les litiges nés de l’exécution d’un marché public de travaux. 

Citia 
Conseil en achat public 

L’arrêt 

Ce cahier des clauses est applicable en complément du cahier des clauses administratives générales des marchés de techniques de l’information et de la communication (CCAG-TIC).

Ces clauses visent principalement des livraisons de logiciels réalisés à façon, pour le compte de l’acheteur ou de ses bénéficiaires. Elles peuvent aussi couvrir des modules sur commande ou des codes de configuration, configurations considérées comme des sources y compris pour des infrastructures, dans le cadre de produits sur étagère.

Comme pour les CCAG, ce cahier de clauses n’est applicable qu’« aux marchés qui s’y réfèrent ».

Ainsi, il pourrait être pertinent de se référer à ce document complémentaire au CCAG-TIC pour des marchés de développement ou de maintenance d'applications.

Citia
Conseil en achat public

L’arrêté

En ce sens, la présente ordonnance fixe des objectifs applicables à l’achat public de véhicules légers, de poids lourds et de transports collectifs publics, pour les périodes 2021-2025 et 2026-2030.  Aussi, l’article L. 224-7 du Code de l’environnement précise que « les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices définis par les articles l. 1211-1 et L. 1212-1 du Code de la commande publique, qui gèrent directement ou directement des véhicules automobiles, acquièrent ou utilisent, lors du renouvellement annuel de leur parc, des véhicules à faibles émissions et à très faibles émissions, dans des proportions minimales fixées, selon la catégorie de véhicules  [...] ».

Cette obligation porte sur :

- l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de véhicules de transport routier ;
- la fourniture de services de transport routier de voyageurs ;
- la fourniture de services de transport, de collecte, de livraison ou de distribution, qui sont précisés, selon les catégories de véhicules concernés, par le décret n°2021-1491.

Néanmoins, la présente ordonnance prévoit des dérogations à l’achat et à l’utilisation de véhicules à faibles et très faibles émissions. Elles sont listées ci-après :

- les véhicules utilisés par la protection civile, les services de lutte contre l’incendie, les services responsables du maintien de l’ordre public et les formes armées ;
- les véhicules utilisés principalement sur les chantiers de construction, dans les carrières ou dans les installations portuaires ou aéroportuaires ;
- les véhicules automoteurs spécialement conçus et construits pour réaliser des travaux et qui ne conviennent ni au transport de passagers, ni au transport de marchandises ;
- les véhicules agricoles ou forestiers ;
- les véhicules à deux ou trois roues et les quadricycles ;
- les véhicules équipés de chenilles.

Toutefois, lorsqu’ils remplissent les critères auxquels ils doivent satisfaire, le texte précise qu’ils peuvent être pris en compte pour le calcul des proportions minimales annuelles de véhicules à faibles ou très faibles émissions. Par ailleurs, cette ordonnance est accompagnée de quatre décrets d’application.

Le décret n°2021-1491 du 17 novembre 2021 détermine les conditions d’application des obligations d’achat ou d’utilisation de véhicules automobiles routiers à faibles et à très faibles émissions par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices soumis au code de la commande publique, en tenant compte, s’agissant des autobus et autocars, notamment du niveau de pollution atmosphérique des zones dans lesquelles ils sont utilisés.

Les décrets n°2021-1492, 2021-1493, et 2021-1494 du 17 novembre 2021 précisent les critères qui permettent de qualifier un véhicule à faibles émissions ou de véhicule à très faibles émissions pour les différentes catégories de véhicules.

Les obligations en matière de renouvellement de flottes publiques de véhicules sont entrées en vigueur le 19 novembre 2021 sauf pour les collectivités territoriales, leur groupements et établissements publics, qui ont jusqu’au 1er juillet 2022 pour les appliquer.

Citia
Conseil en achat public

L’ordonnance 
Le décret n°2021-1491
Le décret n°2021-1492
Le décret n°2021-1493
Le décret n°2021-1494

Cette instruction adressée à tous les directeurs généraux des agences régionales de santé, a pour objet de soutenir l’émergence de filières de production française et européenne de gants nitriles et de masques sanitaires chirurgicaux et FFP2, afin de garantir leur approvisionnement en cas de nouvelle pandémie mondiale. D’autres équipements ou fournitures pourraient être intégrés ultérieurement au champ d’application de cette instruction.  

Cette publication fait suite aux tensions d’approvisionnements de protection individuelle (EPI) sanitaires, et aux problèmes de qualité d’équipements, de durée de péremption, des délais de livraison aléatoires et une exposition à de très fortes hausses de prix difficiles à maîtriser.

En ce sens, l’instruction demande d’adapter le processus d’achat de ces produits. Néanmoins, elle rappelle que cette adaptation est réalisée dans le strict respect du droit de la commande publique.

En effet, comme le rappelle l’instruction, le droit de commande publique interdit « d’attribuer un marché à une entreprise en particulier au seul motif qu’elle s’implanterait en France ».

Toutefois, selon l’instruction, plusieurs moyens d’action pourraient permettre de favoriser les  filières de production européenne et française, notamment par :

- l’imposition au titulaire du marché de réaliser en Europe une partie de la production pour assurer la sécurité d’approvisionnements stratégiques pour le fonctionnement du système de santé  ;
- l’insertion de clauses et conditions d’exécution de performance et protectrices de l’environnement ;
- le conditionnement de la recevabilité des offres au respect des normes de qualité des équipements en pondérant fortement le critère de la valeur technique pour l’attribution du marché, tout en réduisant symétriquement le poids du critère financier ;

Aussi, afin de favoriser la production française et européenne de gants et de masques, l’instruction demande que les cahiers des charges d’appels d’offres abordent a minima les éléments suivants :

- la qualité des équipements ;
- la qualité des processus de production ;
- la qualité des processus logistiques ;
- la qualité environnementale et sociétale.

De plus, les acheteurs publics sont incités à recourir à des opérateurs d’achat mutualisé de leur choix pour leurs besoins en masques FFP2 et en gants nitriles lorsque leurs propres besoins sont relativement limités en termes de quantité.

En outre, l’instruction propose aux acheteurs d’agir sur les critères d’évaluation des offres, notamment par la minoration du critère prix qui serait pondéré au maximum à 25 %, par la pondération de la qualité technique d’une part, et logistique d’autre part, à au moins 30 %, et enfin par celle de la qualité environnementale et sociétale à au moins 15 %.

Enfin, l’instruction recommande de sécuriser les offres européennes de qualité technique et logistique notamment par l’inclusion d’une clause d’implantation européenne d’une partie des moyens de production et des matières premières critiques, conformément à l’article L. 2112-4 du code de la commande publique et des clauses de pénalités lourdes en cas de non-respect des qualités techniques des équipements et des délais de livraison spécifiés.

Par ailleurs, les surcoûts liés à l’intégration de critères permettant de favoriser une production française ou européenne, seront compensés dans le cadre de la construction de l’objectif national de dépenses d’assurance maladie (ONDAM).

Finalement, notons que cette instruction est accompagnée d’un « Guide des bonnes pratiques et leviers d’action pour garantir la sécurité des approvisionnements » permettant d’aider les acheteurs à appliquer les recommandations de l’instruction précitée.

Ces modalités d’achat ont été rendues applicables avec effet immédiat.

Citia
Conseil en achat public

L’instruction  (page 176 et suivantes) 

Le projet de décret portant diverses modifications du code de la commande publique a pour objet, en premier lieu, d'harmoniser la partie réglementaire du code de la commande publique avec l'article 35 de la loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (loi « Climat et Résilience »). Ainsi, il prévoit notamment à l'article R. 2152-7 du code de la commande publique, d'imposer aux acheteurs publics d'introduire un critère de sélection des candidats prenant en compte les caractéristiques environnementales des offres, dans le cadre d'une procédure d'attribution d'un marché. L'entrée en vigueur de cette mesure est prévue au 21 août 2026. Le texte précise également que les 5° du II et 6° du III de l'article 35 de la loi susnommée, s'appliquerait immédiatement après son entrée en vigueur. Pour rappel, ces dispositions permettent aux acheteurs d'exclure de la procédure, les sociétés qui n'ont pas satisfait à l'obligation d'établir un plan de vigilance prévue par l'article L. 225-10-4 du Code de commerce (cette obligation concerne  « toute société qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l’étranger... »). 

En deuxième lieu, ce projet de décret a pour objet d'appliquer la recommandation n°7 du rapport de Mesdames Sophie Beaudouin-Hubière et Nadège Havet, « Pour une commande publique sociale et environnementale », déposée à la ministre déléguée à l'Industrie et à la secrétaire d'Etat chargée de l'économie sociale et solidaire le 20 octobre 2021 et les engagements pris par le Gouvernement au cours des travaux parlementaires. Ainsi, le texte prévoit à l'article D. 2111-3 du Code de la commande publique, d'abaisser le seuil d'application de l'obligation d'élaborer un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER) de 100 millions d'euros à 50 millions d'euros d'achats annuels, à compter du 1er janvier 2023, faisant passer le nombre de collectivités concernées à environ 300 (au lieu de 130). 

En dernier lieu, le texte a pour projet de développer le déploiement de la dématérialisation des procédures de contrats publics. D'une part, dans le cadre de la mise en œuvre par l’État d’une plateforme d’interopérabilité des profils d’acheteur,  il vient sécuriser l'horodotage des candidatures et des offres déposées sur un profil d'acheteur différent de celui de l'acheteur ayant lancé la consultation. En effet, il ajoute l'article R.2143-2-1 au code de la commande publique qui précise qu'en l'absence de mention dans les documents de la consultation, « la date et l'heure de réception des  candidatures sur un profil d'acheteur interopérable avec la plateforme de dématérialisation de l'acheteur sont celles de leur réception par l'acheteur ». D'autre part, il contient une mesure permettant d'appliquer l'action n° 16 du Plan de transformation numérique de la commande publique relative à la convergence des données essentielles et des données du recensement des marchés publics. Ainsi, le seuil unique à partir duquel l'acheteur doit publier sur le portail national des données ouvertes, les données essentielles des marchés, est fixé à 25 000 € HT. Ainsi : 

- La tranche 25-40 k€ HT ne bénéficiera plus de l’alternative d’une publication d’une liste annuelle ;
- La publication des données essentielles vaudra saisie et transmission des fiches de recensement. 

Les observations éventuelles que vous pourriez avoir sur ce projet de décret sont à transmettre par courriel à l'adresse suivante : concertation.daj@finances.gouv.fr, en utilisant le tableau fourni par la Direction des affaires juridiques.

La consultation du projet de décret portant diverses modifications du code de la commande publique est ouverte du 7 au 27 janvier 2022.

A vos claviers !

Citia,
Conseil en achat public

Le projet de décret
La publication de la DAJ