Attention à ne pas restreindre artificiellement la concurrence

Statuant sur une demande de référé suspension, le Conseil d’État juge, dans un arrêt en date du 10 octobre 2018, que la restriction artificielle de la concurrence est un vice de nature à créer un doute sérieux quant à la validité d’un marché public.

Un syndicat mixte de traitement des déchets a conclu, sans publicité ni mise en concurrence préalable, un marché de services de tri, traitement, stockage, enfouissement et valorisation des déchets non dangereux pour un montant de 243 millions d'euros et une durée de quinze ans.

Une communauté intercommunale membre du syndicat mixte a formé un recours en contestation de validité du marché devant le tribunal administratif. En parallèle, elle a présenté une demande de suspension de l’exécution du contrat devant le juge des référés. Ce dernier ayant rejeté sa demande, elle se pourvoit en cassation.

S’agissant du référé suspension, le Conseil d’État constate que le comité syndical du syndicat mixte avait autorisé son président à signer le contrat « au vu d’un rapport qui ne comportait pas le prix du marché et sans disposer du projet de contrat ni d’aucun document préparatoire ou annexe, et sans pouvoir, en conséquence, appréhender la totalité des modalités d’exécution et les risques financiers de ce contrat ».

Le juge des référés s’est fondé sur la circonstance qu’un tel vice, qui, bien qu’il soit susceptible d’entrainer l’annulation du contrat, « était au nombre de ceux qui peuvent être régularisés par l’adoption d’une nouvelle délibération », pour en déduire qu’il « n’était pas de nature à susciter un doute sérieux quant à la légalité du marché en litige » et ainsi rejeter le référé suspension.

Pour la Haute juridiction, le juge des référés a commis une erreur de droit.

Elle décide de statuer sur la demande de référé-suspension.

Concernant l’urgence à suspendre l’exécution du marché, le Conseil d’État remarque qu’au regard du montant et de la durée du marché, l'exécution de celui-ci « risque d'affecter de façon substantielle les finances du [syndicat mixte] et est susceptible de créer, à brève échéance, une situation difficilement réversible ».

De plus, il n’est pas contesté que « les conséquences indemnitaires d'une annulation ou d'une résiliation du contrat par le juge du fond seraient d'autant plus graves pour les finances du syndicat que les investissements liés à l'exécution du marché auraient déjà été réalisés ».

Pour le Conseil d’État, est ainsi caractérisée « une atteinte grave et immédiate aux intérêts » du syndicat mixte dont peut se prévaloir la requérante. Il ajoute que rien ne démontre que « le site actuel de stockage des déchets arriverait à saturation dans un délai tel que la suspension du marché contesté porterait une atteinte grave et immédiate à un intérêt public ».

Il en conclut que l’urgence est caractérisée.

Enfin, le Conseil d’État examine l’existence d’un moyen propre à faire naître un doute sérieux quant à la légalité du contrat et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation.

Pour justifier le recours à une procédure de négociation sans publicité ni mise en concurrence, l'avis d'attribution du marché se fonde sur un risque de saturation de l'installation de stockage des déchets non dangereux dès 2020 et sur le fait que l’attributaire du marché, qui a obtenu un permis de construire et une autorisation d'exploiter portant sur un centre de valorisation des déchets non dangereux, serait le seul opérateur en capacité de répondre aux besoins du syndicat mixte et d'apporter une solution de tri et de valorisation des déchets non dangereux pouvant être mise en œuvre courant 2019.

Or, les juges de cassation révèlent qu’il résulte de l’instruction que l’installation de stockage actuelle ne devrait pas être saturée avant la fin 2021. Ils ajoutent que l’objectif d’exploitation effective du nouveau centre de traitement au plus tard en septembre 2019, « est lié à la circonstance que l'autorisation délivrée [à l’attributaire] par un arrêté préfectoral du 15 septembre 2016 est susceptible d'être frappée de caducité au terme d'un délai de trois ans ». De là,  « il n'apparaît pas qu'aucun autre opérateur économique n'aurait pu se manifester si le calendrier retenu par le [syndicat mixte] avait été différent » .

Ainsi, l’existence d’une solution alternative ou de remplacement raisonnable, l’absence de concurrence résultant d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché public et la méconnaissance de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (DRMP) par la conclusion d’un marché sans publicité ni mise en concurrence sont de nature « à créer un doute sérieux sur sa validité et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation ».

Enfin, eu égard aux dispositions de l’article 16 du DRMP, la durée de 15 ans du marché litigieux est également de nature à créer un doute sérieux quant à sa validité et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation.

Le Conseil d’État accueille le pourvoi et suspend l’exécution du marché litigieux.

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