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Mais, revenons d’abord au début  de cette affaire : la Commission européenne a par une décision du 27 septembre 2017, considéré que la quasi-totalité des constructeurs de camions, notamment plusieurs entités légales de l’entreprise Scania (ci-après dénommées Scania), ont pris part à des arrangements collusoires sur « les prix, sur l’augmentation des prix bruts des camions moyens et lourds dans l’EEE ainsi que sur le calendrier et la répercussion des coûts afférents à l’introduction des technologies en matière d’émissions pour les camions moyens et lourds imposées par les normes Euro 3 à Euro 6 » et ont échangé des informations commerciales sensibles.

Aussi, elle a considéré que ces accords/et ou pratiques concertées constituaient une entente contraire à l’article 101, paragraphe 1, TFUE ainsi que l’article 53 de l’accord EEE, pour la période comprise entre le 17 janvier 1997 et le 18 janvier 2011. 

Contrairement aux autres parties prenantes de l’entente qui ont accepté de conclure une transaction avec la Commission européenne, celle-ci a infligé une amende de 880 523 000 euros à Scania. 

Contestant cette amende, celle-ci a déposé une requête auprès du Tribunal de l’Union européenne. Par une décision du 2 février 2022, le juge européen rejette le recours formé par la requérante et maintient l’amende infligée par la Commission européenne pour sa participation à l’entente entre constructeurs de camions de l’Union européenne. 

Cette décision permettrait aux acheteurs publics, ayant acheté ou loué un camion de poids moyen ou lourd entre 1997 et 2011, de réclamer des dommages et intérêts, notamment en raison des pertes subies à cause de cette entente, devant le juge français.

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Conseil en achat public 

La décision 

Elaboré en collaboration avec les Chambres de Commerce et d’Industrie (CCI) et les Chambres des Métiers et de l’Artisanat (CMA), ainsi que le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) et la Confédération des petites et moyennes entreprises (CPME), ce guide a pour but d’aider les TPE/PME à prendre en compte les nouvelles exigences des acheteurs, notamment dans les domaines environnementaux et sociaux.  

En introduction, l’ouvrage explique les raisons pour lesquelles les TPE/PME devraient s’intéresser aux marchés publics.

Ensuite, dans une première partie, il précise comment accéder aux marchés publics. Il précise ainsi l’importance du « sourcing » pour mieux comprendre les besoins des acheteurs publics et comment maximiser ses chances d’être contacté par un acheteur public. Aussi, il évoque le rôle clé de veille. Enfin, il éclaire les TPE/PME sur les autres leviers donc elles disposent pour accéder aux marchés publics, notamment par l’association avec d’autres entreprises, au moyen de la co ou de la sous-traitance. 

Dans une deuxième partie, le guide évoque  comment construire sa réponse à un marché public. Il conseille ainsi de bien étudier les critères fixés par les acheteurs publics. Il précise ensuite qu’il faut cibler les appels d’offres, personnaliser la réponse et mettre en avant ses atouts.

 
Dans une troisième partie, il énonce comment valoriser la compétitivité hors-prix de son offre, en particulier avec les leviers de la responsabilité environnementale, de la responsabilité sociale, de la qualité ou encore de l’innovation. 

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Le guide 

Pour en revenir aux faits, les centres hospitaliers du Val d’Ariège (CHIVA) et du Pays d’Olmes (CHPO) ont lancé en 2015 des appels d’offres afin de renouveler leurs marchés de transport sanitaire (transports ambulanciers). En réponse, l’ensemble des sociétés en mesure de répondre à ces appels d’offres, notamment la société Ambulance Sannac, se sont regroupées pour présenter une offre unique, en constituant un groupement d’intérêt économique. 

A cet égard, l’Autorité de concurrence rappelle que les groupements ne sont pas illicites en soi à la condition que la société candidate ne puisse pas soumissionner seule. Or, en l’espèce, les éléments au dossier montrent que ce groupement présentait un « caractère surdimensionné » par rapport à «la taille des marchés concernés ». 

De plus, la faible rentabilité des prestations et la répartition des risques et des pertes du marché ne justifient pas non plus, selon l’Autorité de la concurrence, le regroupement de toutes les entreprises susceptibles de répondre à ces marchés. 

En outre, l’Autorité de la concurrence explique qu’au travers des déclarations de plusieurs membres du groupement que la réponse commune visait à « supprimer le reliquat de concurrence et à s’entendre sur les prix proposés aux hôpitaux ». 

Dès lors, l’Autorité de la concurrence ne pouvait que conclure que cette entente a totalement verrouillé la concurrence et a, pour certains marchés, augmenté les prix payés par les hôpitaux par rapport à la période précédente. 

C’est ainsi, qu’elle a prononcé une sanction de 32 600 euros à l’encontre de la société Sannac, en tant qu’auteure, et à la société Mafanel, en tant que société mère, pour avoir mis en œuvre des pratiques prohibées par l’article L.420-1 du code de commerce. En effet, c’est la seule société du groupement qui a refusé la transaction proposée par la DGCCRF.

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La décision 

Il est venu compléter le I de l’article 5 de l’arrêté du 9 décembre 2016 afin de sécuriser la liquidation des factures faisant l’objet d’une subrogation conventionnelle en application des articles 1346 et suivants du Code civil et transmises en mode portail dans l’outil Chorus Pro. 

Pour rappel, Chorus Pro est un service permettant la transmission des factures sous forme dématérialisée par les titulaires ainsi que les sous-traitants admis au paiement direct de contrats conclus par l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics. 

La subrogation conventionnelle, par différence avec la subrogation légale,  « s’opère à l’initiative du créancier lorsque celui-ci recevant son paiement d’une tierce personne, la subroge dans ses droits contre le débiteur » (Art. 1346-1 du Code civil). 

Ainsi, lorsqu’une facture faisant l’objet d’une subrogation conventionnelle, c’est-à-dire que le paiement doit s’effectuer auprès d’un organisme financier dans le cadre d’un contrat d’affacturage, est adressée sous un format pdf ou sous un autre format autorisé, l’entreprise à l’origine de cette transmission doit désormais préciser manuellement dans Chorus Pro, dans un champ prévu à cet effet, l’information selon laquelle cette facture fait l’objet d’une subrogation conventionnelle, peu importe que cette information figure déjà sur le document transmis.

En effet, l’arrêté du 14 décembre 2021 complète le I de l’article 5 de l’arrêté du 9 décembre 2016 en précisant que facture est « notifiée au moyen d'une saisie manuelle dans le champ prévu à cet effet sur le portail de facturation ». 

Cette nouvelle saisie permet ainsi d’assurer le traitement automatique de la subrogation et constitue la seule notification opposable au créancier subrogeant au sens de l’article L. 1346-5 du code civil.

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L’arrêté 

Elle permet d’accompagner les Petites et moyennes entreprises (PME) et les Entreprises de taille intermédiaire (ETI) dans la mise en place de mesures anticorruption, par une série de fiches pratiques.

Contrairement aux entreprises, atteignant cumulativement les seuils de 100 millions d’euros de chiffre d’affaires et de plus de 500 salariés, les PME et les petites ETI ne sont pas soumises à la loi Sapin II qui impose aux entreprises de mettre en place un dispositif de prévention et de détection de la corruption. Toutefois, l’institution précise qu’elles « y ont intérêt ».

En effet, les PME et les ETI qui ont mis en place des mesures de corruption se sont positionnées favorablement auprès de leurs clients et ont préservé leur réputation. En outre, elles ont plus de chances d’obtenir un financement et d’améliorer la gestion de leur entreprise.

Ce guide permet ainsi à ces entreprises de se prémunir des risques auxquels elles sont confrontées, à travers des fiches pédagogiques, des exemples illustrés et des solutions pratiques, accessibles au plus grand nombre.

La mise en œuvre de ces recommandations pourrait ainsi permettre de notamment prévenir la corruption dans le domaine des achats publics, notamment pour éviter le trafic d’influence.

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Le guide

Par un avis d’appel public à la concurrence, la Communauté de communes Convergence Garonne a engagé, en mai 2021, une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un accord-cadre décomposé en deux lots, dont l’objet est « la collecte en porte-en-porte et en apport volontaire, tri et valorisation des déchets ».

 
La société Coved qui a été informée du rejet de son offre classée deuxième, s’agissant du lot n°1 a saisi le juge des référés du Tribunal administratif de Bordeaux afin de demander l’annulation de la procédure de passation de ce lot.

 
Le juge de 1ère instance ayant fait droit à la demande de la société évincée, la Communauté de communes Convergence Garonne a décidé de former un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat. 

Dans cette affaire, le juge rappelle d’abord qu’aux termes de l’article R.2162-4 du Code de la commande publique, dans sa rédaction applicable au présent litige : « les accords-cadres peuvent être conclus : /1°Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; 2° Soit avec seulement un minimum ou un maximum ; /3° Soit sans minimum ni maximum ».  

Ensuite, il énonce que, par un arrêt du 17 juin 2021, la Cour de justice de l’Union européenne a précisé que les dispositions de la directive 2014/24 sur la passation des marchés publics doivent être interprétées dans le sens que « l'avis de marché doit indiquer la quantité et/ou la valeur estimée ainsi qu'une quantité et/ou valeur maximale des produits à fournir en vertu d'un accord-cadre et qu'une fois que cette limite aurait été atteinte, ledit accord-cadre aura épuisé ses effets  » et que « l'indication de la quantité ou de la valeur maximale des produits à fournir en vertu d'un accord-cadre peut figurer indifféremment dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges ».

Au regard de la jurisprudence européenne récente citée ci-avant, le juge en conclut que, pour tout appel à concurrence relatif à un marché destiné à être passé sous la forme d’un accord-cadre qui, eu égard à son montant, entre dans le champ d'application de cette directive, l'avis de marché ou les documents contractuels mentionnés doivent comporter la mention du montant maximal en valeur ou en quantité que prévoit le pouvoir adjudicateur. 

En l’espèce, le Conseil d’Etat a jugé que l’absence de mention du montant maximal en valeur ou en quantité, dans l’avis de marché ou dans les documents contractuels mentionnés par cet avis, n’avait pas mis la société Coved à même de présenter une offre adaptée aux prestations maximales auxquelles elle pourrait être amenée à répondre.

Aussi, le Juge considère que la Communauté de communes Convergence Garonne a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et que la société évincée « avait pu être lésée par ce manquement et était ainsi fondée à demander l’annulation de la procédure de passation du lot en litige ». 

Dès lors, il ne pouvait que confirmer l’ordonnance prise par le Tribunal administratif de Bordeaux et refuser de faire droit à la demande de la Communauté de communes.

Notons que cette décision a une portée limitée puisque depuis le 1er janvier 2022, le code de la commande publique ne permet plus la conclusion d’un accord-cadre sans maximum en valeur ou en quantité. 

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L’arrêt