Référé précontractuel : la signature prématurée du marché peut couter cher

Dans un arrêt en date du 25 janvier 2019, le Conseil d’État a infligé une sanction pécuniaire à un acheteur ayant signé un marché en méconnaissance du délai de suspension prévu à l’article L551-4 du code de justice administrative (CJA).

En l’espèce, un centre hospitalier intercommunal a lancé, au nom du groupement de commandes dont il est coordonnateur, un appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché d’assurance.

Un candidat évincé a saisi, dans un premier temps, le juge des référés précontractuels. Informé de la signature du marché par l’acheteur avant que le juge n’ait pu rendre sa décision, le candidat évincé a saisi le juge du référé contractuel, formulant plusieurs demandes, parmi lesquelles l’annulation du marché sur le fondement de l’article L.551-18 du CJA.

L’affaire a fait l’objet d’un premier passage devant le Conseil d’État qui l’a renvoyée au juge des référés du tribunal saisi. Ce dernier a ordonné la résiliation, à compter du 1er mars 2019, du marché en litige, qui devait initialement expirer le 31 décembre 2020.

Pour rendre cette décision, le juge des référés a estimé que l’acheteur avait conclu le marché avec un candidat dont l’offre était irrégulière. En outre, il a relevé que l’acheteur avait méconnu l’interdiction de signer le marché à compter de la saisine du juge du référé précontractuel et ce, jusqu’à la notification de la décision de celui-ci (article L. 551-4 CJA).

Le titulaire du marché a alors formé un pourvoi en cassation. Saisi une seconde fois, le Conseil d’État statue définitivement sur cette affaire.

Dans un premier temps, il démontre que l’offre de l’attributaire n’était pas irrégulière. Le juge des référés a donc commis une erreur de droit en jugeant le contraire.

Dans un second temps, il confirme la violation de l’article L. 551-4 du CJA. Sur ce point, il indique que le rejet des conclusions présentées par le candidat évincé sur le fondement de l’article L. 551-18 du CJA est devenu définitif. Néanmoins, selon lui, cela ne fait nullement obstacle « à ce que soit prononcée, même d’office, une sanction sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-20 du [CJA], si le contrat litigieux a été signé avant l’expiration du délai exigé […] pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ».

Il précise que « pour déterminer la sanction à prononcer, il incombe au juge du référé contractuel […] d’apprécier l’ensemble des circonstances de l’espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat ».

En l’espèce, il résulte de l’instruction que l’acheteur, « qui ne pouvait ignorer les conditions dans lesquelles un marché peut être signé lorsque le juge du référé précontractuel a été saisi, a signé le contrat litigieux alors qu’il était clairement informé de l’existence d’un référé précontractuel, qui lui avait été notifié ».

Compte tenu de ces éléments, le Conseil d’État lui inflige une pénalité financière de 20 000 € en application des dispositions de l’article L. 551-20 du CJA.

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