La dématérialisation de la passation des marchés publics n’empêche pas la négociation physique

Dans une réponse ministérielle en date du 6 décembre 2018, le ministre de l’économie et des finances indique que l’obligation de dématérialisation des procédures de passation des marchés publics n’empêche pas les acheteurs de mener des négociations physiques avec des candidats. À charge pour eux de les mener dans le respect des grands principes de la commande publique.

Un sénateur a interpellé le ministre de l’économie et des finances au sujet de la dématérialisation des marchés publics.

Il évoque, dans un premier temps, la réglementation en place depuis le 1^er octobre 2018, selon laquelle, pour les marchés dont le montant est supérieur à 25 000 € HT, toutes les communications et tous les échanges d’information, entre acheteur et candidat, sont effectués par des moyens de communications électroniques.

Il ajoute que selon le guide « très pratique » publié par Bercy, « cela concerne la mise à disposition des documents de la consultation, la réception des candidatures et des offres, pour toutes les phases, les questions/ réponses des acheteurs et des entreprises, les demandes d’informations, de compléments, les échanges relatifs à la négociation et les notifications des décisions ».

Il souhaite se voir préciser « s’il est encore légalement possible de recevoir les candidats pour les auditionner et négocier » avec eux, dans le cadre d’une procédure de passation de marchés publics.

En réponse, les services du ministère rappellent dans un premier temps les textes, élaborés par l’Union européenne, qui ont fondé l’obligation juridique de la dématérialisation des marchés publics.

Ils mettent également en avant les objectifs visés par la dématérialisation des marchés publics : faciliter l’accès à la commande publique aux entreprises « qui ne sont pas situées dans le même État membre que l'acheteur » et permettre la « réduction significative des charges et des coûts administratifs, tant pour les opérateurs économiques que pour les administrations publiques ».

Rappelant le périmètre de l’obligation de dématérialisation, le ministre de l’économie et des finances indique que les obligations de dématérialisation concernent également, dans le droit national, les marchés de partenariat. Sauf exceptions, la transmission des avis destinés à être publiés, toutes les communications et tous les échanges d’information, la publication des données essentielles du marché ainsi que les informations relatives au recensement économique sont concernées par la dématérialisation.

Le ministre, tout en confirmant l’application de l’obligation de dématérialisation à tous les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 € HT, précise qu’elle s’applique également aux marchés publics « qui, même d'un montant inférieur à ce seuil, répondent à un besoin d'un tel montant ». Tel serait « le cas d'un marché subséquent passé dans le cadre de l'exécution d'un accord-cadre dont la valeur estimée dépasserait ce seuil ».

Sur ce point, rappelons que quelques exceptions à l’obligation de dématérialisation sont prévues à l’article 41 II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Concernant la négociation autorisée dans certaines procédures, le ministre indique qu’elle « implique nécessairement l’engagement de discussions entre l’acheteur et les candidats ». Avec, pour finalité, « d’obtenir de meilleures conditions de passation du marché ». Ainsi, « la négociation permet donc de recevoir et d'auditionner physiquement les candidats ». 

Il ne manque pas, cependant, de rappeler que la négociation doit respecter les grands principes de la commande publique définis à l’article 1er de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. L’acheteur doit « veiller à ce que la concurrence entre les candidats ne soit pas faussée » et conduire la négociation « dans le respect du principe d'égalité de traitement de tous les soumissionnaires ».

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