Non au montant des pénalités comme sous-critère

Dans un arrêt en date du 9 novembre 2018, le Conseil d’État juge que le montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations ne peut pas constituer un sous-critère de jugement des offres.

Pour rappel, la cour administrative d’appel de Versailles a, dans un arrêt en date du 22 juin 2017,  jugé que la pénalité pour dépassement du délai d’exécution des travaux, proposée par les candidats, pouvait constituer un sous-critère technique de jugement des offres.

L’affaire a été portée devant le Conseil d’État.

Le Conseil d’État rappelle que le règlement de consultation du marché indiquait que les offres des candidats seraient classées suivant deux critères : le critère du prix, à hauteur de 40 %, et le critère de la valeur technique, à hauteur de 60 %.

Le critère de la valeur technique était décomposé en quatre sous-critères : la pertinence des moyens mis en œuvre pour respecter le planning, la prise en compte de la sécurité, la pertinence des procédés mis en œuvre et la pénalité pour dépassement du délai fixé dans l’acte d’engagement, cette dernière devant faire l’objet d’une proposition de chaque candidat.

Pour ce dernier sous-critère, le règlement de consultation précisait que la note la plus élevée serait attribuée à la proposition de pénalité la plus élevée, les autres propositions étant notées en proportion de leur écart avec cette proposition.

Pour la Haute juridiction, un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations « n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux » et « ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre ».

De plus, le Conseil d’État met en avant le fait que, d’une part, l’acheteur n’est pas tenu de faire application des pénalités de retard et que, d’autre part, en cas de contentieux, le juge administratif peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté.

Compte tenu de tous ces éléments, le Conseil d’État invalide la pratique consistant à faire du montant des pénalités un sous-critère de jugement des offres.

L’arrêt de la cour administrative d’appel est annulé pour erreur de droit.

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