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Cette contribution de France Urbaine fait suite au constat que le droit européen de la commande publique, issu notamment des directives de 2014, s’est principalement construit autour des principes fondateurs du marché unique européen et intègre peu les questions climatiques et de résilience des territoires. 

A cet égard, l’association rappelle une résolution du Parlement européen du 10 février 2021, par laquelle il précise que « le rôle des marchés publics écologiques pour accélérer la transition vers une économie durable et circulaire, ainsi que l’importance de mettre en place des marché publics écologiques lors de la relance de l’économie de l’Union ». De plus, elle explique l’importance de prendre en compte la dimension sociale des marchés publics. 

Aussi, France urbaine propose huit pistes concrètes visant à faire évoluer le cadre européen de la commande publique. 

D'abord, elle préconise de mettre en place une taxe carbone aux frontières afin d’éviter la délocalisation de filières dans des pays hors de l’Union européenne aux normes de pollution moins strictes (proposition n°1). 

Ensuite, elle recommande d’encourager le développement de l’analyse en cycle de vie, dans le but de remplacer plus systématiquement le critère prix par une approche multicritères, en mettant à disposition des outils référentiels partagés (proposition n°2). 

Puis, elle propose la systématisation des clauses environnementales et sociales dans les marchés publics européens (proposition n°3). 

Elle souhaite également que les externalités économiques et sociales d’un achat soient valorisées par l’intégration dans l’analyse des offres des effets multiplicateurs de l’achat (proposition n°4). 

Aussi, elle conseille de permettre aux acheteurs publics de pouvoir valoriser des éléments de politique sociale générale des candidats dans le cadre d’une procédure, notamment la responsabilité sociétale des entreprises (RSE) (proposition n°5).

Puis, elle souhaite le renforcement de la souveraineté européenne par l’imposition d’une véritable réciprocité dans l’accès aux marchés publics européens et par la mise en place de mesures protectionnistes ou des quotas sur les filières présentant des enjeux d’indépendance stratégique  (proposition n°6).

Elle suggère aussi que le cadre européen de la commande publique contribue à la relocalisation des filières agro-alimentaires, par l’introduction de critères de proximité dans les achats de produits alimentaires (proposition n°7).

Enfin, elle préconise de permettre à l’acheteur de négocier à chaque fois qu’il le juge nécessaire, quel que soit le montant de la procédure, comme cela est possible pour les entités adjudicatrices, tout en préservant les principes de transparence des procédures d’égalité de traitement des candidats (proposition n°8). 

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La contribution de France urbaine

Cette loi fait notamment suite aux demandes des élus locaux qui ont exprimé un besoin accru de proximité et d’adaptation de l’action publique aux spécificités des territoires. 

Ce texte modifie, d’une part, le code de la commande publique sur le volet relatif à la maîtrise d’ouvrage publique. 

Ainsi, l’article L. 2411-1 du code de la commande publique a été réformé pour étendre les possibilités de transfert de maîtrise d’ouvrage. En effet, les maîtres d’ouvrage sont, en principe, les responsables principaux de l’ouvrage et ne peuvent transférer cette fonction d’intérêt général. Toutefois, l’article précité prévoit des dérogations qui ont été étendues par la loi aux nouveaux articles L.115-2, L.115-3 et L.121-5 du code de la voirie routière.

 
Désormais, « l'Etat peut confier à un département, à une région, à la métropole de Lyon, à une métropole ou à une communauté urbaine, par convention et à la demande de la collectivité territoriale ou du groupement concerné, la maîtrise d'ouvrage d'une opération d'aménagement d'une voie du domaine public routier national non concédé située principalement sur son territoire et revêtant, compte tenu de son intérêt local, un caractère prioritaire pour la collectivité territoriale ou le groupement concerné » (L.121-5 du code de la voirie routière). 

De plus, une autorité publique locale peut «  confier, par convention, la maîtrise d’ouvrage d’une opération d’aménagement d’une voie de son domaine public routier à une autre collectivité territoriale ou établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre », conformément à l’article L.115-2 du code de la voirie routière. 

En outre, « lorsque des travaux sur la propriété d’une commune sont nécessaires pour la conservation ou la sécurisation d’une voie, la commune peut en confier la maîtrise d’ouvrage, par convention, au gestionnaire de la voie » (Article L.115-3 du code de la voirie routière). 

Ce transfert de maîtrise d’ouvrage est par ailleurs très encadré car il ne peut se mettre en œuvre que s’il est exercé à titre gratuit et que la convention mentionne les conditions dans lesquelles la maîtrise d’ouvrage est exercée (Articles L.115-2 à L.115-3 et L121-5 du code la voirie routière). 

Cette loi modifie d’autre part, deux articles du Code général des collectivités territoriales, notamment sur les sociétés d’économies mixtes locales. Ces dispositions font suite à la pratique du déport systématique des élus aux débats qui portent sur les organismes au sein desquels ils siègent au nom de leur collectivité. 

La loi prévoit ainsi que les représentants d’une collectivité territoriale ou d'un groupement, désignés pour participer aux organes décisionnels d’une autre personne morale de droit public ou d’une personne morale de droit privé ainsi que les élus locaux agissant en tant que mandataires au sein du conseil d’administration ou du conseil de surveillance d’une société d’économie mixte locale, ne sont pas considérés, de ce seul fait, comme ayant un intérêt, dès lors que la collectivité ou le groupement délibère sur une affaire intéressant la personne morale concernée ou lorsque l'organe décisionnel de la personne morale concernée se prononce sur une affaire intéressant la collectivité territoriale ou le groupement représenté (Art. L 1111-6 I du CGCT, art. L. 1524-5, 11ème alinéa). 

Enfin, à l’exception des représentants qui siègent au sein des organes décisionnels d’un autre groupement de collectivités territoriales, centre communal et intercommunal d’action sociale et des caisses des écoles, les représentants et les élus mandataires ne peuvent pas participer aux délibérations accordant une aide ou une garantie d’emprunt à la personne morale concernée ni aux délibérations portant sur leur désignation, ni à celles leur permettant de percevoir une rémunération ou des avantages particuliers (Art. L. 1111-6 II du CGCT, art. L. 1524-5, 12ème alinéa).

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La loi

L’acheteur a lancé, en avril 2021, une procédure de passation d’un accord-cadre sur des « prestations de formation professionnelle au profit des personnes à la recherche d’un emploi à la Réunion ». 

Conformément à l’article L. 2152-6 du code de la commande publique, l’acheteur a demandé à une société de justifier certains prix de son offre. 

Par une décision du 14 septembre 2021, il a notamment informé cette société que les offres présentées pour quatre lots par celle-ci n’avaient pas été retenues en raison de leur caractère anormalement bas et qu’un autre lot auquel elle avait candidaté avait été déclaré infructueux. 

Le juge des référés du tribunal administratif, saisi d’une demande de la société candidate, a notamment annulé d’une part la décision par laquelle l’acheteur a rejeté les offres qualifiées d’anormalement basse et d’autre part, la procédure de passation des 4 lots concernés. 

Contestant l’ordonnance prise par le juge, l’acheteur a décidé de former un pourvoi en cassation, et la société candidate un pourvoi incident, en raison de l’annulation intégrale de la procédure de passation.

Le Conseil d’Etat confirme partiellement l’ordonnance rendue par le juge en considérant  que l’acheteur a commis une erreur manifeste d’appréciation en décidant d’écarter les offres présentées par la société candidate au motif de leur caractère anormalement bas et qu’il a ainsi méconnu le principe d’égalité entre les candidat. Néanmoins, il juge que le Tribunal administratif a commis une erreur de droit en annulant l’ensemble de la procédure de passation de ces 4 lots et en enjoignant à l’acheteur de la reprendre dans son intégralité. 

En effet, le juge administratif suprême explique que compte tenu du manquement relevé au stade de sélection des offres, il appartient au juge des référés de n’annuler la procédure qu’à compter de leur examen. 

Dès lors, le juge administratif ne pouvait qu’annuler l’ordonnance rendue par le tribunal administratif « en tant qu’elle a annulé la procédure de passation des lots en litige à un stade antérieur à la phase de sélection des offres », en précisant qu’il appartiendra à l’acheteur « s'il entend conclure le marché en cause, de reprendre la procédure au stade de la sélection des offres. » 

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La décision 

Un centre hospitalier universitaire a confié à une société, une mission d’audit et d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour la passation des marchés d’assurance du groupement hospitalier territorial (GHT) de la Guadeloupe. 

Une consultation a ensuite été lancée par le GHT avec l’aide de la société attributaire de cette mission. Une société candidate à l’attribution des lots n°1 et 4 de ladite consultation a demandé au juge des référés du Tribunal administratif de la Guadeloupe d’interdire l’accès du dirigeant et des préposés de la société attributaire de la mission d’audit et d’assistance à maîtrise d’ouvrage à l’ensemble des documents déposés par les candidats et de les exclure de la consultation.

Par une ordonnance du 9 juin 2021, le juge des référés a fait partiellement droit à la demande de la société candidate en enjoignant au pouvoir adjudicateur, d’une part, d’interdire, par tout moyen, l’accès du dirigeant et de toutes les personnes travaillant au sein de la société attributaire de la mission d’audit et d’assistance à l’ensemble des documents déposés par les soumissionnaires, dans le cadre de la consultation en cause et, d’autre part, de suspendre l’analyse des offres. 

Par cette décision, le juge rappelle d’abord, la définition des informations couvertes par le secret des affaires prévue à l’article L.151-1 du Code de commerce: « toute information répondant aux critères suivants : / 1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ; 2°/ Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; / 3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».

Ensuite, le juge mentionne qu’en vertu du premier alinéa de l’article L. 2132-1 du Code de la commande publique, « l’acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles dont il a eu connaissance lors de la procédure de passation, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires, ou celles dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, telle que la communication en cours de consultation du montant total ou du prix détaillé des offres ».

En l’espèce, il résulte que la société candidate était tenue, dans le cadre de la consultation en cause, de remettre une offre de prix, offre couverte par le secret des affaires. Toutefois, le juge considère que la seule allégation des relations étroites du dirigeant de la société chargée de l’analyse des offres avec une société concurrente, ne suffit pas à caractériser un risque d’atteinte imminente au secret des affaires. En effet, le dirigeant et les personnels d’une société attributaire d’une mission d’audit et d’assistance à maîtrise d’ouvrage sont tenus à une obligation contractuelle de confidentialité dans le cadre de leur mission.

De plus, il précise qu’il appartient à la requérante, si elle s’y croit fondée, de faire valoir devant le juge du référé précontractuel « tout manquement qu’elle aura relevé aux règles de publicité et de concurrence, tenant, le cas échéant, en une violation par le pouvoir adjudicateur du secret commercial ou de l’impartialité à laquelle celui-ci est tenu ». 

Dès lors, le Conseil d’Etat ne pouvait qu’annuler l’ordonnance rendue par le Tribunal administratif et refuser de faire droit à la demande de la requérante.

Cette décision reprend le point de vue du Ministre de l’économie dans une Réponse Ministérielle de 2016. En effet, il explique qu’un pouvoir adjudicateur ne peut pas rejeter la candidature d’une entreprise dans le cadre de la passation d’un marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage sur le seul motif que « le candidat ne parviendrait pas à faire la preuve de son indépendance ». Il rappelle également qu’un assistant à maîtrise d’ouvrage (AMO) ne peut pas contrevenir aux dispositions du Code de commerce prohibant les ententes concurrentielles (Réponse Ministérielle du Ministre de l’Economie publiée au JO le 20/09/2016 page 8419).

Aussi, afin de s’assurer de l’indépendance de l’AMO, le pouvoir adjudicateur peut insérer, s’il le souhaite, dans le marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage une clause imposant à son titulaire, de dévoiler les liens qui pourraient l’unir aux opérateurs économiques présentant leur candidature lors d’une procédure de passation ultérieure (Réponse Ministérielle précitée). 

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Conseil en achat public 

La décision 

La réponse 

Le guide « Du commerce équitable dans ma cantine » avait été mis à disposition par Commerce Équitable France en mai 2020 à la suite d’un rapport du GIEC de 2019 mettant en évidence la responsabilité de l’agriculture et de notre alimentation dans l’accélération du dérèglement climatique. Le commerce équitable apparaissait, et apparait toujours, comme un outil de lutte contre ce phénomène de dérèglement climatique notamment en assurant des prix rémunateurs aux producteurs, des engagements commerciaux pluriannuels, une transparence et une traçabilité des filières, la sensibilisation des consommateurs aux modes de gestion socialement et écologiquement durables. 

La mise à jour du guide porte sur l’intégration de dispositions de la loi Climat et Résilience telles que : 

• L’ajout des produits issus du commerce équitable dans la liste des produits éligibles aux 50% d’alimentation saine et durable ;
• L’obligation de recourir à un label reconnu par l’Etat pour toute entreprise se réclamant du commerce équitable ;
• Un exemple de cahier des charges intégrant l’exigence de produits issus du commerce équitable ;
• La valorisation des modes de production respectueux de l’environnement et de la biodiversité dans la définition du commerce équitable. 

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Conseil en achat public

Le guide 

Cet ouvrage, établi en concertation avec la Fédération française du bâtiment (FFB) et la Fédération nationale des travaux publics (FNTP), s’appuie sur les recommandations de l’AFA publiées au Journal officiel n°0010 du 12 janvier 2021. Il permet d’identifier les risques auxquels pourrait être exposé le secteur du BTP et conseille les entreprises sur les bonnes pratiques susceptibles de les aider à les maîtriser. 

Tout d’abord, le guide évoque les piliers du dispositif anticorruption prévu par la loi Sapin II. Il explique ainsi que l’engagement de l’instance dirigeante de l’entreprise en faveur de la détection et la prévention de la corruption est essentiel. Il identifie aussi les risques de corruption par l’élaboration d’une cartographie (I). 

Ensuite, l’ouvrage expose comment prévenir les risques de corruption et les trafics d’influences. Il conseille de mettre en œuvre des obligations déontologiques, un code de conduite anticorruption et un dispositif de formation anticorruption adapté aux métiers exposés. Il conseille également aux entreprises d’évaluer l’intégrité des tiers, notamment les maîtres d’ouvrage professionnels, les personnes morales de de droit public, les personnes morales ou physiques privées (II).

Dans un troisième temps, il précise comment détecter le trafic d’influence et la corruption. La détection repose selon l’AFA, sur la mise en place d’un dispositif d’alerte interne, des contrôles comptables, un contrôle et une évaluation interne des mesures et procédures (III).

Enfin, le guide explique comment remédier à la corruption et au trafic d’influence. Le guide conseille notamment de définir des mesures correctives et de prendre des sanctions (IV). 

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Le guide