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Cette loi prévoit qu’à compter du 1^er janvier 2021 :

- Les services de l'État ainsi que les collectivités territoriales et leurs groupements devront, « lors de leurs achats publics et dès que cela est possible », réduire « la consommation de plastiques à usage unique, la production de déchets » et privilégier « les biens issus du réemploi ou qui intègrent des matières recyclées en prévoyant des clauses et des critères utiles dans les cahiers des charges » (article 55 de la loi). Il est également précisé que lorsque le bien acquis est un logiciel, les administrations mentionnées au premier alinéa de l'article L. 300-2 du code des relations entre le public et l'administration, à savoir l'État, les collectivités territoriales ainsi que les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une mission de service public, « promeuvent le recours à des logiciels dont la conception permet de limiter la consommation énergétique associée à leur utilisation » ;

- Les biens acquis annuellement par les services de l'État ainsi que par les collectivités territoriales et leurs groupements devront être « issus du réemploi ou de la réutilisation ou [intégrer] des matières recyclées dans des proportions de 20 % à 100 % selon le type de produit ». Un décret en Conseil d'État viendra fixer « la liste des produits concernés et, pour chaque produit, les taux pouvant être issus du réemploi, de la réutilisation ou du recyclage correspondant à ces produits ». Les acheteurs pourront déroger à cette obligation si une contrainte technique significative liée à la nature de la commande publique le justifie (ou en cas de contrainte opérationnelle liée à la défense nationale).

Par ailleurs, deux nouveaux articles sont insérés dans le CCP :

- L’article L. 2172-5, qui dispose que « lorsqu'ils achètent des constructions temporaires, les acheteurs ne peuvent exclure les constructions temporaires ayant fait l'objet d'un reconditionnement pour réemploi, sous réserve que leurs niveaux de qualité et de sécurité soient égaux à ceux des constructions neuves de même type. Ils tiennent compte des incidences énergétiques et environnementales de la construction sur toute sa durée de vie » (article 56 de la loi) ;

- L’article L. 2172-6, qui dispose que « dans un souci de préservation des ressources naturelles, les achats de pneumatiques effectués par l'État, les collectivités territoriales et leurs opérateurs portent sur des pneumatiques rechapés, sauf si une première consultation s'est révélée infructueuse ». Toutefois, les achats de pneumatiques portant sur les véhicules d'urgence et les véhicules militaires peuvent être dispensés des obligations prévues à cet article.

Enfin, le code de l’environnement prévoit qu’« à compter du 1er janvier 2022, l'État n'achète plus de plastique à usage unique en vue d'une utilisation sur les lieux de travail et dans les évènements qu'il organise ». Un décret viendra préciser les situations dans lesquelles cette interdiction ne s'appliquera pas, « notamment afin de prévenir les risques pour la santé ou pour la sécurité ».

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Conseil en achat public

La loi

Prévu par le décret n°2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique, cet arrêté constituera l’annexe 22 du Code de la commande publique.

Divisé en 6 sections, le nouveau modèle d’avis de marché a vocation à permettre une utilisation simplifiée et harmonisée des avis de publicité par les acheteurs publics et de renforcer leur lisibilité par les opérateurs économiques.

La première section est relative à l’identification de l’acheteur.

La seconde, intitulée « communication », traite des modalités d’accès aux documents de la consultation.

La troisième fournit des informations essentielles sur la procédure de passation (date et heure limites de remise des plis, possibilité ou non d’attribuer le MAPA sans négociation…).

La quatrième présente les principales caractéristiques du marché (objet, type de marché, lieu d’exécution…).

La cinquième est quant à elle consacrée à l’allotissement éventuel du marché.

Enfin, dans la sixième et dernière section, l’acheteur peut librement fournir toutes les informations complémentaires qu’il juge utiles. Notons cependant que cette dernière section intègre une rubrique à renseigner obligatoirement, dans laquelle l’acheteur doit préciser si la consultation prévoit une visite obligatoire et, le cas échéant, les détails de celle-ci.

L’arrêté entrera en vigueur le 1^er janvier 2022. Il s’appliquera donc aux marchés publics pour lesquels un avis de marché est envoyé à la publication à compter de cette date.

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Conseil en achat public

L’arrêté

Les procédures de passation des marchés publics sont encore perçues comme trop longues et complexes par un grand nombre d’artisans, micro-entrepreneurs, professions libérales et TPE/PME. Ainsi, les opportunités d’affaires qu’offre la commande publique sont encore trop peu exploitées par ces derniers.

Depuis le 1^er janvier 2020, le seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics a été relevé à 40 000 € HT.

Le Médiateur des entreprises, en collaboration avec la CMA France, la CPME, le MEDEF et l’U2P, a profité de cette nouvelle mesure de simplification pour concevoir un guide afin d’encourager les artisans, les micro-entrepreneurs et les dirigeants de TPE/PME à franchir le pas.

Ce guide de 20 pages, articulé autour de 9 points clés, explique de manière très didactique les principales étapes de la vie d’un marché public afin d’en simplifier la compréhension par les opérateurs économiques. L’accent est mis sur les marchés publics d’un montant inférieur à 40 000 € HT, qui permettent un accès « plus facile et rapide à la commande publique ».

Enfin, ce guide rappelle toutes les aides à la trésorerie dont peuvent bénéficier les titulaires d’un marché public, et notamment celles qui sont réservées aux artisans et TPE/PME.

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Conseil en achat public 

Le Guide

En l’espèce, un groupement de coopération sanitaire a engagé une procédure de passation d’un marché à bons de commande pour la fourniture, la livraison et l’installation de dispositifs de report de signalisation d’émission de rayons X pour arceaux mobiles de radioscopie. Un candidat évincé a saisi le juge administratif d’une demande tendant à l’annulation du marché conclu. D’une part, il invoque divers manquements qui auraient été commis par l’acheteur à l’occasion de la procédure de passation. D’autre part, il soutient que l’offre retenue était irrégulière au motif que « le produit proposé par la société attributaire [contrefaisait] le brevet dont [il] est titulaire ». Doutant de sa compétence compte tenu de la question des droits de PI que soulève ce litige, le tribunal administratif a décidé d’interroger le TC sur la juridiction compétente pour connaitre de ce litige.

Pour rappel, l’article L. 615-17, alinéa 1er, du code de la PI dispose que « les actions civiles et les demandes relatives aux brevets d’invention, y compris dans les cas prévus à l’article L. 611-7 ou lorsqu’elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant des tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire (…) ».

Le TC précise que « lorsqu’elle est saisie par un tiers au contrat de conclusions contestant la validité d’un marché public, la juridiction administrative n’a pas compétence pour se prononcer sur le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du marché, en tant qu’elle porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle de ce tiers ». Il incombe à la juridiction administrative de « ne statuer qu’après la décision du tribunal de grande instance compétent, saisi à titre préjudiciel, sur l’existence de la contrefaçon ».

En revanche, la juridiction administrative a « seule compétence pour se prononcer, ensuite, sur les autres moyens d’annulation et, si elle constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, pour en apprécier l’importance et les conséquences ».

Ainsi, la juridiction administrative a seule compétence pour connaître d’un litige qui tend à l’annulation d’un contrat administratif et à l’indemnisation du préjudice résultant de sa passation. Mais, « en cas de contestation sérieuse et sous réserve que cette appréciation soit nécessaire à la solution du litige », il lui appartient « de saisir, à titre préjudiciel, le tribunal de grande instance compétent afin qu’il soit statué sur l’existence de la contrefaçon des droits de propriété intellectuelle invoqués » par l’une des parties.

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Conseil en achat public

L’arrêt

En l’espèce, un centre hospitalier a lancé une consultation pour la passation d’un marché de travaux alloti pour la construction d’un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes. Saisi par un candidat évincé, le juge du tribunal administratif a condamné l’acheteur à verser à ce dernier la somme de 160 000 € au titre du préjudice subi. De plus, le juge a, sur demande de l’acheteur, condamné le maître d’œuvre (MOE) de l’opération à « garantir intégralement [l’acheteur] du paiement de cette somme ».  Le MOE a alors interjeté appel et obtenu partiellement gain de cause, la cour administrative d’appel ayant réduit sa garantie à 40% de la somme mise à la charge du centre hospitalier. Toujours insatisfait, le MOE se pourvoit en cassation.

Devant le Conseil d’État se pose la question de la recevabilité de l’appel en garantie formé par l’acheteur contre le MOE et auquel les juges du fond ont fait droit.

La Haute juridiction rappelle dans un premier temps que le DGD « détermine les droits et obligations définitifs des parties. Toutes les conséquences financières de l’exécution du marché sont retracées dans ce décompte même lorsqu’elles ne correspondent pas aux prévisions initiales ».

Elle ajoute que la circonstance que « le décompte général d’un marché public soit devenu définitif ne fait pas, par elle-même, obstacle à la recevabilité de conclusions d’appel en garantie du maître d’ouvrage contre le titulaire du marché, sauf s’il est établi que le maître d’ouvrage avait eu connaissance de l’existence du litige avant qu’il n’établisse le décompte général du marché et qu’il n’a pas assorti le décompte d’une réserve, même non chiffrée, concernant ce litige ». Ainsi, « lorsqu’un maître d’ouvrage, attrait par un concurrent évincé devant le juge administratif, et ainsi nécessairement informé de l’existence d’un litige, après avoir appelé en garantie le maître d’œuvre, signe avec celui-ci, sans l’assortir de réserve, le décompte général du marché qui les lie, le caractère définitif de ce dernier a pour effet de lui interdire toute réclamation correspondant à ces sommes ».

En l’espèce, le litige pour lequel l’acheteur appelle en garantie son MOE est celui l’opposant au candidat évincé de la procédure de passation du marché de travaux. Or, le Conseil d’État constate que ce litige a été porté à la connaissance de l’acheteur avant que celui-ci ne signe le décompte général du marché de maîtrise d’œuvre. En effet, ce décompte a été signé par l’acheteur à une date postérieure à la saisine du juge administratif par le candidat évincé. Il a même été signé postérieurement à l’appel en garantie formé par l’acheteur contre le MOE.

Dès lors, la notification par l’acheteur au MOE « du décompte général et définitif du marché, non assorti d’une quelconque réserve, même non chiffrée, fait obstacle à ce que les conclusions de son appel en garantie dirigées contre [le MOE] puissent être accueillies ».

Le jugement du tribunal administratif en tant qu’il condamne le MOE à garantir l’acheteur est annulé. L’acheteur doit donc supporter seul le montant de l’indemnité à verser au candidat évincé.

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Conseil en achat public

L’arrêt

Un département ultramarin a lancé une procédure de passation de délégation de service public (DSP) « pour la gestion et l’exploitation du port [de l’île] ». Sur les deux candidats ayant déposé une offre et ayant été conviés à la négociation, celui dont l’offre a été rejetée a contesté son éviction devant le juge de première instance, puis devant la cour administrative d’appel. Il demandait l’annulation de la DSP et une indemnisation de plus de 12 millions d’euros. Sa demande ayant été par deux fois rejetée, il se pourvoit en cassation.

Jugeant au fond, le Conseil d’État rappelle le déroulement de la procédure et les critères d’attribution retenus par le département. Ceux-ci étaient au nombre de cinq. Le premier critère portait sur la « qualité du projet de développement du service », le deuxième sur la « qualité du projet en matière de développement durable et appropriation des orientations retenues par le département », le troisième sur les « moyens techniques et matériels mobilisés pour l’exécution du contrat, modalités d’organisation et de gestion de ceux-ci », le quatrième sur les « modalités d’équilibre de la délégation de service public et la performance financière, envisagée en fonction du niveau de prise en charge des risques d’exploitation et des investissements par le futur délégataire dans le cadre d’une exploitation aux risques et périls » et le cinquième sur la « robustesse du montage juridico-financier, le niveau des garanties et les engagements financiers du candidat sur la durée de la convention de délégation ».

Le département avait introduit un sous-critère du premier critère, relatif à la création d’emplois locaux. Il avait, sur ce point, informé les candidats « que leur offre devait présenter avec précision les perspectives de création d’emplois en lien avec le trafic portuaire ».

Le Conseil d’État note que le port est une « infrastructure concourant notamment au développement de l’économie locale ». Ainsi, la création d’emplois induite par sa gestion et son exploitation « doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d’exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port et, pourvu qu’il soit non discriminatoire, comme permettant de contribuer au choix de l’offre présentant un avantage économique global pour l’autorité concédante ».

Ainsi, le Conseil d’État considère que la cour d’appel n’a pas commis d’erreur en jugeant « qu’en l’espèce, un tel sous-critère, qui n’implique pas, par lui-même, de favoriser des entreprises locales, n’était pas entaché d’irrégularité. ».

Le pourvoi du candidat évincé est rejeté.

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L’arrêt