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Toute l’offre, rien que l’offre

14/11/2019

Toute l’offre, rien que l’offre

Un centre hospitalier a lancé une consultation pour une prestation d’assurance en responsabilité civile. Un candidat évincé a contesté l’attribution du marché au motif que l’analyse de l’offre de l’attributaire était fondée en partie sur les conditions d’exécution, par ce dernier, d’un précédent marché. Il a donc saisi le juge administratif pour faire annuler le marché et obtenir une indemnisation, du fait de son éviction. Débouté de cette demande, le candidat a fait appel.

 

L’affaire a finalement été portée devant le Conseil d’État qui la renvoyée devant la cour d’appel de Marseille.

 

Après avoir reconnu la recevabilité de la demande du requérant, la cour d’appel étudie le rapport d’analyse des offres. Celui-ci comporte de nombreux commentaires assortis de signes d’appréciations (tels que +++ ou ++) relatifs à la manière dont l’attributaire avait exécuté le précédent marché qui lui avait été attribué par le centre hospitalier. Ce dernier affirme qu’il s’agissait là de simples commentaires sans effet sur la note attribuée. Le juge considère, au contraire, que ces annotations « ne peuvent être regardées comme incidentes et étrangères à l’opération d’évaluation des offres mais reflétaient directement le jugement du centre hospitalier sur l’offre de [l’attributaire] ».

 

Le juge en déduit que le candidat évincé « est dès lors fondé à soutenir qu’en examinant, ne serait-ce qu’en partie, l’offre de [l’attributaire] sur le fondement de telles considérations, qui sont sans rapport avec les qualités intrinsèques de cette offre, le centre hospitalier (…) a méconnu les dispositions précitées et le principe d’égalité des candidats ». Ce « vice (…) affecte directement le choix de l’attributaire du contrat, eu égard au faible écart de notation entre les deux offres et à la proportion de cet écart découlant de la notation de l’élément d’appréciation (…) ci-dessus ».  

 

Pour la cour, ces éléments révèlent « la volonté de l’établissement de favoriser un candidat à raison des conditions d’exécution, par ses soins, d’un précédent marché, et présente donc une particulière gravité ».

 

Le contrat litigieux, qui a été exécuté en totalité, est annulé.

 

Concernant l’indemnisation, la cour, après analyse de l’offre du requérant, constate que ce dernier n’a, pour l’un des sous-critères, produit dans son offre que des « éléments épars et imprécis ». Son offre devait être considérée comme irrégulière, être rejetée et « était dépourvue de toute chance d’obtenir le marché. ». Comme « le préjudice invoqué par cette société est donc en tout état de cause dépourvu de lien de causalité avec l'irrégularité commise par le pouvoir adjudicateur dans l'attribution du marché et résulte de la seule insuffisance de son offre », la demande d’indemnisation est infondée.

 

Citia

Conseil en achat public

 

L’arrêt

La reprise d’un candidat en redressement judiciaire permet-elle la poursuite de sa candidature ?

12/11/2019

La reprise d’un candidat en redressement judiciaire permet-elle la poursuite de sa candidature ?

Une commune ayant lancé une consultation pour la construction d’un centre international du graphisme, deux sociétés ont présenté une offre pour le lot « structure métallique - bardages et habillages pierres ». Un premier jugement a annulé l’attribution du marché au motif que l’attributaire avait été placé en redressement judiciaire après la date de dépôt des offres.

 

La commune, reprenant la procédure, a demandé aux candidats de compléter leur candidature. En réponse à cette demande, une société nouvelle a fait valoir que le tribunal de commerce concerné l’avait, « au titre de la reprise des éléments incorporels », autorisé « à se présenter comme le successeur [du candidat défaillant] ». Jugeant cette candidature satisfaisante, la commune lui a attribué marché.

 

Le candidat écarté a saisi le juge pour faire annuler, une nouvelle fois, cette attribution et réclamer une indemnisation. Le juge ayant rejeté sa demande, le candidat a saisi la cour d’appel qui a, « en premier lieu, annulé ce jugement, en deuxième lieu, annulé ce contrat et, en dernier lieu, condamné la commune à verser à la société [écartée] une indemnité d’un montant de 267 832 euros ». La commune se pourvoit alors en cassation.

 

Saisi, le Conseil d’État rappelle le principe selon lequel « les entreprises placées en redressement judiciaire sont tenues de justifier, lors du dépôt de leur offre, qu’elles sont habilitées, par le jugement prononçant leur placement dans cette situation, à poursuivre leurs activités pendant la durée d’exécution du marché, telle qu’elle ressort des documents de la consultation ». Cette obligation est également valable dans le cas où le jugement intervient après le dépôt des offres.

 

Concernant la possibilité offerte aux candidats, par le pouvoir adjudicateur, de compléter leur candidature, le Conseil d’État rappelle que celle-ci « n’a pas pour objet et ne saurait avoir pour effet de permettre à un opérateur économique qui reprend une partie des actifs d’un candidat dont la candidature avait été regardée comme ne présentant pas les capacités suffisantes pour exécuter le marché et qui a été placé en liquidation judiciaire à la suite d’un plan de cession, de participer à la procédure de passation d’un marché public alors qu’il n’avait pas lui-même présenté sa candidature ».

 

En l’espèce, les éléments apportés par le candidat défaillant ne sont pas de simples compléments. Le repreneur est considéré comme étant une société distincte, qui n’a, de fait, pas déposé de candidature dans les temps. La commune n’aurait donc pas dû prendre cette candidature « nouvelle » en considération. Il lui était ainsi impossible d’attribuer le marché à cette nouvelle société.

 

Le marché ayant été exécuté, le Conseil d’État note que « ce vice, en l’absence de circonstances particulières, et notamment d’éléments révélant une volonté de la commune de favoriser cette société, n’est pas d’une gravité telle qu’elle implique que soit prononcée l’annulation du contrat ». Il invalide donc l’arrêt de la cour d’appel sur ce point. En revanche, il confirme celui-ci sur la partie indemnitaire.

 

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Conseil en achat public


L'arrêt

Un guide pour négocier la rémunération du maître d’œuvre

05/11/2019

Un guide pour négocier la rémunération du maître d’œuvre

La récente codification de la loi MOP et de ses textes d’applications dans le livre IV de la deuxième partie du code de la commande publique (CCP) est l’occasion pour la MIQCP d’actualiser ce fameux guide, édité à l’origine en juin 1994.

 

Sans valeur réglementaire, c’est un outil de référence pour les maître d’ouvrage, encouragés à dépasser une négociation purement financière et à prendre en compte le contenu des prestations intellectuelles attendues en analysant la complexité spécifique de l’opération concernée au regard d’une opération dite de complexité moyenne.

 

L’actualisation de ce guide fait démarrer la pertinence de la démarche proposée pour des opérations dont le coût estimé des travaux est supérieur à 834 000 € HT dans le domaine du bâtiment ou 874 000 € HT dans le domaine des infrastructures et précise qu’en deçà de ces montants, la relation directe entre le montant des honoraires et ceux des travaux perd beaucoup de son sens.

 

Ce guide intègre, dans sa 3ème partie, une mise à jour des textes en vigueur et ajoute, dans une nouvelle 4ème partie, une rédaction de la description des éléments de mission de maîtrise d’œuvre qui consolide les articles réglementaires du CCP et l’annexe 20 dudit code (comme le faisait, à l’époque, l’arrêté du 21 décembre 1993 qui reprenait et complétait le contenu du décret du 29 novembre 1993).

 

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Conseil en achat public

 

Le guide

Architectes et bailleurs sociaux : opération séduction

29/10/2019

Architectes et bailleurs sociaux : opération séduction

Ce guide prend acte des assouplissements issus de la loi ELAN, pour les bailleurs sociaux, qui ne sont plus tenus :

1.     D’appliquer les règles générales relatives aux missions et contenus des marchés de maîtrise d’œuvre ;

2.     A l’organisation d’un concours (au-dessus des seuils européens).

 

Dans ce guide, certes rédigé avec pédagogie, le Cnoa plaide pour le maintien d’une mission globale étendue (« C’est donc bien une mission globale qui comprend la conception du projet et le suivi de la réalisation des travaux qu’il convient de systématiquement lui confier : elle permet de veiller au bon déroulé de l’opération jusqu’au parfait achèvement. ») et pour le recours au concours (« Le concours est donc le mode opératoire à privilégier dès que l’enjeu le  nécessite,  même  en  dessous  des  seuils  de  recours  obligatoire  à  une  procédure formalisée. »), à contre-courant des deux assouplissements précités.

 

Ce guide, complété par deux annexes, comprend 4 chapitres. Le 1er rappelle les spécificités des marchés de maîtrise d’œuvre. Le 2nd traite du contenu de la mission confiée à l’architecte. Le 3ème traite des règles de passation. Enfin, le 4ème et dernier chapitre traite du marché global de conception-réalisation, autre sujet qui contrarie les architectes.

 

Relevons que le § 3.3.1 relatif à la CAO des offices publics de l’habitat (OPH) est peu pertinent puisqu’il n’est plus applicable pour les marchés lancés depuis le 25 novembre 2018. En effet, pour les marchés lancés depuis cette date, la CAO des OPH est régi par les dispositions du code de la construction et de l’habitation applicables aux commissions d’appel d’offres des organismes privés d’habitation à loyer modéré.

 

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Conseil en achat public

 

Le guide

Dématérialisation : quand le ministère anticipe la réglementation

24/10/2019

Dématérialisation : quand le ministère anticipe la réglementation

Dans sa question, la parlementaire s’inquiète de la complexité d’accès aux marchés publics pour les petites et très petites entreprises (PME/TPE), et notamment celles souhaitant répondre pour la première fois : temps d’obtention et coût de la signature électronique, temps nécessaire à la constitution du dossier…

 

En réponse, le ministère s’appuie notamment sur un rapport du Sénat, en date de mai 2019 : « l'utilisation systématique des profils d'acheteur, plateforme de dématérialisation, facilite grandement les échanges entre acheteurs et opérateurs économiques et représente une avancée pour les PME qui voient leurs contraintes administratives allégées ». Il rappelle que, depuis le 1er avril 2016, aucune signature n’est requise au stade du dépôt de la candidature et de l’offre et que « Le principe concernant la signature reste, pour la commande publique, celui d'une obligation uniquement au stade de l'attribution ». À cet égard, il déconseille aux acheteurs de rendre obligatoire la signature dès la remise de la candidature et/ou de l’offre, même si rien ne l’interdit.

 

Le ministère relativise les coûts et délais d’obtention d’un certificat de signature électronique (entre 50 et 130 € par an et entre quelques jours et 3 semaines pour la délivrance et réception du certificat). Il en déduit que les opérateurs doivent anticiper ces délais et que les acheteurs « doivent également veiller à laisser un délai suffisant pour les entreprises qui n'auraient pas préalablement acquis un certificat pour le faire à l'occasion de l'attribution du contrat. ». En répondant ainsi, le ministère laisse penser au lecteur peu averti que la signature électronique est obligatoire, alors que ce n’est pas encore le cas.

 

Alors que, sauf exceptions circonscrites, la dématérialisation des plis est obligatoire dès 25 000 €, il est dommage d’avoir, au terme de la procédure, à rematérialiser l’acte d’engagement pour le signer manuscritement.

 

La montée en charge de l’acquisition de certificats de signature électroniques par les acheteurs est effective. Il en est de même du côté des opérateurs économiques. Mais il faudra encore de nombreux mois, voire quelques années, avant que toutes les parties soient majoritairement équipées.

 

À terme, l’évolution de la réglementation, rendant obligatoire la signature électronique, permettra de refermer cette nécessaire période transitoire. Bercy a déjà communiqué sur ce sujet sans préciser d’échéance.

 

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La question - réponse

Une offre incomplète est-elle irrégulière ?

21/10/2019

Une offre incomplète est-elle irrégulière ?

En l’espèce, une collectivité a attribué un marché pour l’aménagement d’un carrefour sur une route nationale. Un candidat évincé a saisi le tribunal administratif pour faire annuler le marché et condamner la collectivité à lui verser une somme de plus de 3 millions d’euros « en réparation des préjudices résultant de son éviction de la procédure de passation du marché ». Motif invoqué : le titulaire retenu n’a pas fourni l’ensemble des pièces demandées par le règlement de la consultation, en particulier « certaines informations, relatives notamment aux matériaux utilisés pour la réalisation des travaux et à leurs fiches techniques ».

 

Sa demande ayant été rejetée, le candidat évincé a fait appel et obtenu satisfaction. En effet, la cour d’appel a annulé le jugement de première instance et ordonné une expertise « aux fins de déterminer le montant du manque à gagner subi [par le candidat demandeur], du fait de son éviction irrégulière ». La collectivité se pourvoit alors en cassation.

 

Le Conseil d’État commence par rappeler le principe selon lequel un acheteur « est tenu d’éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c’est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières ».

 

La Haute juridiction tempère ce principe en ajoutant que « Cette obligation ne fait pas obstacle à ce que [les documents de la consultation] prévoient en outre la communication, par les soumissionnaires, d’éléments d’information qui, sans être nécessaires pour la définition ou l’appréciation des offres et sans que leur communication doive donc être prescrite à peine d’irrégularité de l’offre, sont utiles au pouvoir adjudicateur pour lui permettre d’apprécier la valeur des offres au regard d’un critère ou d’un sous-critère et précisent qu’en l’absence de ces informations, l’offre sera notée zéro au regard du critère ou du sous-critère en cause. ».

 

L’affaire qui est soumise au Conseil d’État illustre la subtilité.

 

Le dossier de consultation prévoyait une subdivision du critère valeur technique en « un sous-critère relatif à la méthodologie employée, un sous-critère relatif aux matériels employés et aux personnels affectés et un sous-critère relatif à la qualité des matériaux et des prestations ».

 

Le dossier ajoutait, en des termes que le juge considère comme étant ambigus, que « toute absence de renseignement d’un sous-critère sera sanctionnée d’une note égale à zéro ».

 

Pour la Haute juridiction, la cour d’appel n’a pas commis d’erreur de droit en estimant que « la production d’informations sur la qualité des matériaux employés, notamment de leurs fiches techniques, ne pouvait être regardée que comme une production d’éléments nécessaires prescrite par le règlement, dont l’absence dans une offre entraînait nécessairement son irrégularité ». En ne fournissant pas ces éléments, l’offre du titulaire devait donc être regardée comme irrégulière et aurait dû être éliminée. Le pourvoi de la collectivité est donc rejeté.

 

Il revient donc à l’acheteur de préciser clairement, parmi les pièces demandées, celles, « nécessaires », dont l’absence entrainerait l’irrégularité de l’offre.

 

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