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Une fiche technique de 4 pages, en date du 26 mars, commence par resituer l’ordonnance dans son contexte en précisant que « L’ordonnance ne pose pas de présomption de force majeure, laquelle ne peut être qualifiée qu’au cas par cas. Il appartient aux autorités contractantes et aux opérateurs économiques de démontrer que les difficultés qu’ils rencontrent du fait de l’épidémie ne permettent pas de poursuivre les procédures ou l’exécution des contrats dans des conditions normales. ». Puis, la fiche traite successivement du large champ d’application, de la continuité de la satisfaction des besoins des acheteurs et du soutien aux entreprises face aux difficultés d’exécution.

Plus substantielle, une foire aux questions (FAQ) sur les conséquences de la crise sanitaire sur la commande publique a été mise en ligne par la DAJ le 30 mars. Elle sera complétée au fil de l’eau, en tant que de besoin.

Après un rappel préliminaire sur la notion de cas de force majeure, cette FAQ répond à une douzaine de questions. Parmi les réponses, relevons par exemple :

- La prolongation du délai de validité des offres que « même en cas de circonstances exceptionnelles, l’acheteur ne peut pas décider unilatéralement… » ;

- La possibilité de modifier ou de ne pas respecter des dispositions non substantielles du règlement de la consultation (illustrée par des exemples concrets) ;

- La suspension d’un marché de travaux ;

- La prise en compte de nouveaux besoins liés à la crise sanitaire...

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Conseil en achat public

La fiche

La FAQ

Les dispositions de cette ordonnance sont applicables aux contrats en cours ou conclus durant la période s’étendant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire augmentée d’une durée de deux mois, soit, à ce jour, jusqu’au 24 juillet 2020.

Concernant les procédures de consultation en cours, et sauf si aucun retard ne peut être souffert, l’acheteur prolonge les délais de réception des candidatures et des offres. Et s’il ne peut respecter les modalités de mise en concurrence prévues dans le dossier de consultation, l’acheteur les aménage dans le respect de l’égalité de traitement des candidats.

Les contrats arrivés à terme pendant la période d’application de l’ordonnance peuvent quant à eux être prolongés par avenant, y compris s’il s’agit de prolonger la durée d’un accord-cadre au-delà de 4 ans ou 8 ans (pour les entités adjudicatrices), à condition que l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne puisse être mise en œuvre. La prolongation doit alors être limitée à la durée d’application de l’ordonnance, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence.

Afin de faciliter le financement des entreprises, les acheteurs peuvent modifier par avenant les taux et conditions de versement des avances.

Enfin, en cas de difficultés d’exécution dues à la situation de crise sanitaire, et sauf si le contrat comprend des stipulations plus favorables au titulaire, un certain nombre de dispositions s’appliquent quoi que le contrat prévoie :

- Sur demande du titulaire, avant l’expiration du délai contractuel, de prolonger un délai d’exécution, celui-ci est prolongé d’une durée au moins équivalente à celle d’application de l’ordonnance ;

- Si le titulaire ne peut exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat (en le démontrant), les sanctions ou pénalités contractuelles ne s’appliquent pas et sa responsabilité contractuelle ne peut être engagée. Dans une telle situation, si la satisfaction des besoins ne peut souffrir aucun retard, l’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers ;

- A contrario, si la résiliation d’un bon de commande ou d’un contrat est décidée par l’acheteur en raison de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé des dépenses engagées pour l’exécution du bon de commande annulé ou du marché résilié.

Attention, les dispositions de l’ordonnance ne doivent être mises en œuvre que si elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution des contrats, de la propagation de l’épidémie et des mesures prises pour limiter cette propagation. L’acheteur devra donc être en mesure de justifier ses choix.

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L’ordonnance

Les mesures de confinement prises le 16 mars 2020 vont empêcher un certain nombre d’entreprises titulaires de marchés publics, mais également d’acheteurs, de respecter leurs obligations contractuelles. La DAJ rappelle que ces cas peuvent relever du régime de la force majeure.

En effet, la force majeure requiert trois conditions cumulatives : un évènement imprévisible, extérieur aux parties et l’impossibilité pour l’un des cocontractants, ou les deux, de poursuivre le marché public. Dans le cas de l’épidémie de COVID-19, nul doute que les deux premières conditions sont remplies. Concernant la troisième, le gouvernement recommande aux acheteurs « de ne pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leurs cocontractants sont imputables à un cas de force majeure ».

Ainsi, dans le silence du contrat, il convient de n’appliquer aucune pénalité, ni quelque autre sanction, au titulaire empêché de réaliser les prestations par la situation actuelle. Quant à l’acheteur, il peut faire réaliser lesdites prestations par d’autres entreprises pour satisfaire des besoins urgents et mettre en œuvre les procédures de passation accélérées prévues par le Code de la commande publique dans ce cas. Attention, ces achats sont conclus uniquement pour satisfaire lesdits besoins urgents.

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La fiche 

En réponse, les services du ministère rappellent que « les principes constitutionnels de la commande publique et les principes de non-discrimination et de liberté de circulation des personnes, des capitaux et des services énoncés dans les traités de l'Union européenne font […] obstacle à la prise en compte d'un critère géographique dans l'attribution des marchés publics ». Des conditions d'exécution ou des critères d'attribution de marchés publics reposant sur l'origine des produits ou l'implantation géographique des entreprises sont d’ailleurs régulièrement censurés par le juge européen et le juge administratif français. Ainsi, « toute modification du droit des marchés publics en ce sens serait inconstitutionnelle et inconventionnelle ».

Toutefois, le code de la commande publique offre des outils, non contraires aux principes précités, qui permettent de faciliter l’accès des entreprises locales aux marchés publics. En particulier, le développement des approvisionnements directs ou les performances en matière de protection de l'environnement peuvent être des critères de jugement des offres.

À titre d’exemple, les services du ministère rappellent la possibilité d'apprécier la qualité des offres au regard de « l'effort de réduction de gaz à effet de serre notamment pour le transport des fournitures ou les déplacements des personnels » et que « la rapidité d'intervention d'un prestataire peut également être un critère de choix autorisé ». Concernant ce dernier critère, ils précisent que celui-ci doit être « justifié au regard du marché public ». 

Enfin, il est rappelé que le seuil en deçà duquel les acheteurs peuvent passer des marchés publics sans publicité ni mise en concurrence a été relevé à 40 000 € HT. Cette mesure devrait permettre de renforcer le tissu économique des territoires en facilitant la conclusion des marchés avec des PME.

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La question-réponse

Ce décret concerne les conseils nationaux des ordres des médecins, des chirurgiens-dentistes, des sages-femmes, des pharmaciens, des masseurs-kinésithérapeutes, des infirmiers et des pédicures-podologues. Il prévoit une « adaptation […] au code de la commande publique » (CCP) des marchés passés par les conseils nationaux de ces ordres.

Ainsi, ce décret opère de nombreux renvois au CCP. Tel est le cas, par exemple, s’agissant :

- De la nécessité de déterminer la nature et l’étendue des besoins à satisfaire avant le lancement de la consultation, en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ;

- Des modalités de calcul de la valeur estimée du besoin ;

- Des modalités de mutualisation des besoins (constitution de groupements de commande ou centrales d’achat) ;

- De la détermination de la procédure de passation applicable, que celle-ci soit formalisée (appel d’offres ouvert ou restreint, procédure avec négociation ou dialogue compétitif), adaptée ou sans publicité ni mise en concurrence ;

- De la possibilité de conclure des marchés à tranches (une tranche ferme et une ou plusieurs tranches optionnelles) ;

- Du contenu des dossiers de candidature, notamment les dispositions relatives aux interdictions de soumissionner ;

- Du choix des critères de jugement des offres…

Notons que ce décret prévoit la création d’une commission consultative des marchés auprès de chaque conseil national. Cette commission est chargée « d'émettre un avis [motivé] sur les offres des candidats ». Les offres et projets de marché soumis à l'avis de la commission consultative des marchés doivent être assortis d'une note de présentation, transmise aux membres de la commission au moins cinq jours avant la date de la réunion.

Enfin, le règlement intérieur de chaque conseil national fixe les modalités de désignation des membres de la commission ainsi que les règles de fonctionnement de celle-ci.

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Le décret

En l’espèce, un département a organisé un concours d’architecture et d’ingénierie sur esquisse en vue de l’attribution du marché de maîtrise d’œuvre de la restructuration et de l’extension d’un collège. Un candidat, parmi les cinq admis à concourir, a décidé de saisir le juge administratif après avoir été informé de la décision de déclaration sans suite de la procédure et du refus du maître de l’ouvrage de lui verser la prime de concours. Il a demandé la condamnation du maître de l’ouvrage à lui verser, d’une part, le montant de la prime du concours ou, à titre subsidiaire, 80 % de cette somme et, d’autre part, des indemnités en réparation du préjudice moral qu’il estime avoir subi. Le tribunal administratif et la cour administrative d’appel ayant tous deux rejeté ses conclusions, il se pourvoit alors en cassation.

La Haute juridiction rappelle les termes de l’article 74 du Code des marchés publics, applicable en l’espèce, selon lesquels « les candidats ayant remis des prestations conformes au règlement du concours bénéficient d’une prime ».

Elle constate que le règlement du concours précisait que « dans le cas où une offre serait incomplète ou ne répondrait pas au programme, une réduction ou une suppression de la prime pourra être effectuée par le maître d’ouvrage sur proposition du jury ».

Ainsi, comme le rappelait, à juste titre, la cour administrative d’appel dans son arrêt, le règlement du concours permettait « de refuser le bénéfice de la prime de concours à un projet qui ne respecterait pas les conditions essentielles du règlement et du programme ». Et ce fut le cas en l’espèce.

En effet, en vertu de l’article UA 6 du plan local d’urbanisme (PLU) de Marseille, « Les constructions à édifier sont implantées sur une bande constructible d’une profondeur, mesurée à compter de la limite des voies et emprises publiques futures ou du recul prévu par le règlement du PLU, ou à défaut à compter de la limite des voies et emprises publiques existantes et égale à la plus grande profondeur de la parcelle, diminuée de 4 mètres, sans être supérieure à 17 mètres. / Est considérée comme une voie générant une bande constructible au sens du présent article 6 : une infrastructure de déplacement publique existante ou projetée au titre du présent PLU ; privée existante lorsqu’elle satisfait aux besoins en déplacements induits par une opération ; privée nouvelle, c’est-à-dire créée à l’occasion d’une opération, si elle satisfait aux besoins en déplacements induits par ladite opération et qu’elle n’est pas en impasse. Sont également considérés comme tels, les cheminements piétons s’ils ont une largeur minimale de 3 mètres ». Or, le chemin piétonnier à l’intérieur de l’enceinte du collège, figurant dans le projet du requérant, ne générait pas de bande constructible au sens du PLU de Marseille. Ainsi, les bâtiments neufs dont la construction était envisagée étaient implantés en dehors des bandes constructibles.

Dès lors, « en jugeant qu’un cheminement piétonnier ne constituant pas une infrastructure de déplacement publique ne peut générer de bande constructible s’il ne satisfait pas aux besoins en déplacement induits par l’opération, et qu’en l’espèce le cheminement piétonnier ne remplissait pas cette condition, la cour administrative d’appel […] n’a pas commis d’erreur de droit ni dénaturé les pièces du dossier ».

Le pourvoi est rejeté.

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L’arrêt