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Cette loi impose le respect des principes d’égalité, de laïcité et de neutralité à tout organisme chargé de l’exécution d’un service public, y compris via l’attribution d’un contrat, marché publics ou concession, de la commande publique. Ainsi les intervenants du titulaire d’un contrat de la commande publique (et ceux de ses sous-traitants ou sous-concessionnaires), qui participent à l’exécution du service public, doivent s’abstenir de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traiter de manière égale toutes les personnes et respecter leur liberté de conscience et leur dignité.

Les clauses de ces contrats doivent rappeler ces obligations et en prévoir les modalités de contrôle et de sanction. Cette obligation s’applique aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à la publication à compter du 25 août 2021.

S’agissant des contrats pour lesquels une consultation était en cours au 25 août 2021 et des contrats en cours à cette même date, ils doivent être modifiés pour se conformer à ces obligations s’ils s’achèvent au-delà du 25 février 2023, cette modification devant intervenir au plus tard d’ici le 25 août 2022.

La DAJ de Bercy a prévu la publication prochaine d’une circulaire pour accompagner les acheteurs dans l’application de ces mesures. Sans attendre celle-ci, l’association des acheteurs publics (AAP) a mis en ligne une proposition de clauses à adapter au contrat concerné.

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La loi

Les clauses de l’AAP

Périodiquement, des groupes de travail d’experts prennent en compte l’évolution des spécifications techniques applicables aux travaux de génie civil. La précédente mise à jour était intervenue en mai 2018.

Cette mise à jour porte sur 6 fascicules parmi les 33 constitutifs du CCTG et entre en vigueur dès le 15 octobre 2021.

L’annexe de l’arrêté liste l’ensemble de ces fascicules, consultables en ligne au Bulletin officiel du ministère du développement durable [NDR : pas encore mis à jour, le 15 octobre 2021].

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L'arrêté

Cet arrêté apporte des retouches et des corrections aux six CCAG publiés le 1er avril dernier et qui, après une période transitoire de 6 mois, sont les documents de références pour les consultations ou avis émis depuis le 1er octobre dernier. Chaque CCAG fait l’objet d’un article dédié.

De nombreuses corrections portent sur des erreurs de renvois.

Quelques retouches ou corrections sont communes à plusieurs CCAG : par exemple, la définition du BIM modifiée dans le CCAG Travaux et dans le CCAG Maîtrise d’œuvre. 
Pour ce dernier :

• Des corrections non négligeables sont introduites pour remplacer 8 occurrences de « décompte final » par « projet de décompte final » ;
• l’article 35.2 relatif au mémoire en réclamation est sensiblement modifié.

Pour le CCAG Travaux, signalons une modification importante de l’article 3.8.1 concernant les OS émis par le maître d’œuvre modifiant le délai d’exécution, la durée ou le montant du marché : la justification de la validation préalable du maître d’ouvrage doit désormais être jointe à l’OS notifié par le maître d’œuvre et, si ce n’est pas le cas, le titulaire n’est pas tenu de l’exécuter.

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L’arrêté

D’une part, ce décret tire les conséquences de la décision de la Cour de justice de l’Union européenne du 17 juin 2021, Simonsen & Weel A/S, aff. C-23/20, qui impose aux acheteurs d’indiquer dans les avis d’appel à la concurrence (ou dans le cahier des charges si celui-ci est « accessible par moyen électronique, gratuit, sans restriction, complet et direct à partir de la date de publication d’un avis ») relatifs aux accords-cadres la quantité ou la valeur maximale des prestations qui pourront être commandées sur le fondement de l’accord-cadre.

Ainsi, le décret supprime (modification des articles R. 2121-8 et R. 2164-4 du code de la commande publique) la possibilité de conclure des accords-cadres sans maximum.

Si Bercy accorde un sursis aux acheteurs en prévoyant une entrée en vigueur de cette mise en conformité avec la jurisprudence européenne au 1er janvier 2022, nombreux sont ceux qui ont d’ores-et-déjà décidé d’anticiper en ne passant plus d’accords-cadres sans maximum. À cet égard, cet été, plusieurs tribunaux administratifs ont déjà donné gain de cause à des requérants attaquant de tels accords-cadres sans maximum.

D’autre part, le décret apporte quelques simplifications à la passation des marchés de défense ou de sécurité. Notamment, pour ces marchés, le seuil de dispense de procédure applicable est relevé de 40 000 à 100 000 € HT.

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Le décret

Une ville a lancé une consultation sous forme d'appel d'offres ouvert pour l'attribution de deux contrats relatifs au retrait et à la destruction des véhicules abandonnés. Deux candidats évincés ont saisi le tribunal administratif.

Le premier a demandé au juge d’annuler la procédure pour l’attribution du lot n°1 et d’enjoindre à la ville, pour le cas où elle souhaiterait conclure un marché ayant le même objet, d’engager une nouvelle procédure.

Le second a demandé au juge d’annuler la procédure pour l’attribution des lots n°1 et n°2 ainsi que les décisions de rejet de ses offres et d’attribution à la société pressentie. 

Par deux ordonnances du 6 janvier 2021, contre lesquelles la ville se pourvoit en cassation, le juge des référés du tribunal administratif a fait droit aux demandes des sociétés requérantes tendant à l'annulation de la procédure.

Le Conseil d’État rappelle la distinction entre contrat de la commande publique et contrat de concession. 

Ainsi, aux termes de l'article L. 2 du code de la commande publique « Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques ». 

Aux termes de l'article L. 1121-1 du même code « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix ». 

Au regard des définitions du code de la commande publique, le Conseil d’État relève que les contrats litigieux comportent les caractéristiques suivantes :

• Le contrat confie au titulaire l’enlèvement des véhicules abandonnés dans les parcs de fourrière placés sous sa responsabilité ;
• La fréquence et le volume des enlèvements auxquels le titulaire s'engage à procéder sont fixés par les stipulations du contrat ;
• Le service ainsi rendu par les entreprises de démolition automobile cocontractantes ne fait l'objet d'aucune rémunération sous la forme d'un prix ;
• Aucune stipulation de ces conventions ne prévoit par ailleurs de compensation, par la ville, des éventuelles pertes financières que pourrait subir son cocontractant du fait des risques inhérents à l'exploitation commerciale des produits issus de ces enlèvements.

En d’autres termes,  le titulaire tire sa rémunération des accessoires, pièces détachées et matières ayant une valeur marchande issus des véhicules abandonnés enlevés et mis en fourrière. 

Il en découle donc, que « dans ces conditions, ces conventions, qui prévoient que la rémunération du service rendu prend la forme du droit d'exploiter les véhicules abandonnés et qui transfèrent à leurs titulaires le risque inhérent à cette exploitation, présentent le caractère de concessions de service ». 

La procédure de passation ainsi que l’attribution des contrats litigieux, ainsi requalifiés en contrat de concession de service, devrait respecter les dispositions des articles L. 3124-4 et R. 3124-4 du code de la commande publique (CCP).

Ainsi, l’article L. 3124-4  du CCP dispose que « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution ».

Aux termes de l’article R. 3124-4 du CCP, « Pour attribuer le contrat de concession, l'autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l'article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l'innovation. / Les critères et leur description sont indiqués dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ».

Le Conseil d’État estimant que les obligations de procédures attachées au type de contrat n’ont pas été respectées, en l’occurrence la précision des critères de sélection propre au contrat de concession de service, prononce l’annulation de la procédure.

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L'arrêt 

Cet arrêt vient ainsi clarifier les règles applicables au contenu des avis de marché quant aux mentions relatives à la quantité ou au montant des prestations susceptibles d’être fournies en vertu d’un accord-cadre.

La DAJ prend donc acte que, « cet arrêt entraîne des conséquences sur le droit national et notamment les règles figurant aux articles R. 2121-8 et R.2162-4 du code de la commande publique qui seront prochainement modifiés afin de tirer les conséquences de la position du juge européen ».

Les acheteurs devront donc anticiper la modification à venir en prévoyant un montant maximum dans leurs accords-cadres futurs. Pour ce faire, « ce montant maximum pourra être fixé à un montant plus élevé que le montant estimé prévisible des achats sur la base des consommations moyennes des dernières années ou de la programmation budgétaire pour l’année à venir. Une telle démarche assure aux acheteurs une marge de sécurité permettant de répondre à de possibles très fortes hausses du besoin, comme l’expérience a pu en être faite à l’occasion de la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19. ». 

L’information devra donc figurer dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, de sorte que les soumissionnaires puissent avoir accès à l’information.

Toutefois, l’acheteur dispose toujours de la possibilité de passer des accords-cadres sans montant minimum contractuel.   

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L’annonce de la DAJ 

L'arrêt de la CJUE