Citia partage sa veille !

En 2019, le ministère de la Transition écologique a lancé une consultation en vue de la passation d’une concession de services portant sur l’exploitation de l’aéroport de Tahiti Faa'a. 

Plusieurs sociétés ont décidé de soumissionner à cette procédure, dans le cadre d’un groupement momentané d’entreprises. Les membres de ce groupement ont été informés du rejet de leur offre en septembre 2021, classée en troisième position, et de l’attribution de la concession à un autre groupement. 

Saisi d’une demande du groupement évincé, le juge des référés du tribunal administratif a rendue deux ordonnances en octobre 2021, la première dans laquelle il enjoint notamment à l’Etat de différer la signature du contrat de concession, la seconde dans laquelle il annule la décision d’attribution de la concession de service concernée au groupement sélectionné. 

Contestant la dernière ordonnance rendue par le juge des référés du Tribunal administratif, le Ministre de la transition écologique et le groupement sélectionné ont décidé de former un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat. 

Par cette décision, le Conseil d’Etat rappelle d’abord que l’ordonnance attaquée a respecté le principe du contradictoire et les droits de la défense. 

Ensuite, il indique que le guide de constitution des offres prévoyait que tous les candidats devaient transmettre des éléments précis sur les contrats à conclure.

 
En l’espèce, le Conseil d’Etat précise d’une part, qu’il résulte de ce guide que les candidat devaient fournir à l’appui de leur offre, notamment l’identité des futurs cocontractants pour les constructeurs en charge de la conception et de la réalisation des travaux initiaux, d’autre part, que l’offre présentée par le groupement sélectionné n’a pas fourni l’ensemble de ces éléments. 

Ainsi, le juge administratif explique que cette offre est irrégulière et devait donc être éliminée. 

En second lieu, le juge administratif rappelle l’article L.551-24 du Code de justice administrative et précise notamment qu'il appartient au juge du référé précontractuel « de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ».

En l’espèce, la circonstance que le juge n’a pas tiré toutes les conséquences du manquement qu’il a retenu en se bornant à annuler la seule décision d’attribution de la concession au groupement irrégulièrement retenu sans annuler l’ensemble de la procédure au stade de l’analyse des offres est sans incidence sur le bien-fondé de l’appréciation portée par le juge des référés sur l’irrégularité de l’offre du candidat sélectionné. 

Dès lors, selon le Conseil d'Etat, les requérants « ne sont pas fondés à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée ». 

Citia 
Conseil en achat public

La décision 

Pour en revenir aux faits, la commune de Ramatuelle a engagé le 30 juin 2017 une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution d’une sous concession du service public balnéaire d’une plage, pour laquelle six sociétés ont présenté leurs candidatures. 

A la suite de l’attribution de cette sous-concession, le 19 octobre 2018, pour une durée de 12 ans à compter du 1er janvier 2019, à l’une des sociétés, une autre société également candidate a décidé de saisir le tribunal administratif de Toulon. Par un jugement du 10 décembre 2021, le juge administratif a décidé de résilier le contrat conclu entre la société sélectionnée et la commune, avec effet trois mois après la notification du jugement. 

Le 28 juin 2021, la cour administrative d’appel de Marseille annule ce jugement mais prononce également la résiliation du contrat avec date d’effet au 30 septembre 2021. 
La commune et la société sélectionné forment un pourvoi en cassation. 

La vérification par le juge du vice entachant la validité du contrat : Permet-il la poursuite de l’exécution du contrat ? 

Dans un premier temps, le juge administratif rappelle qu’en application de l’Article L.551-13 et suivants du code de justice administrative, qu’un tiers candidat évincé à la conclusion d’un contrat administratif ne  peut invoquer à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction, ainsi que les vices d’ordre public. 
En l’espèce, la société sélectionnée a partiellement renseigné la lettre de candidature suivant le formulaire dit « DC1 » et ne l’a pas signée, ce qui est contraire au règlement de consultation établi par la commune. 

Or, ce que la cour administrative d’appel de Marseille n’a pas fait, le Conseil d’Etat a jugé qu’ il appartient au juge de vérifier que ce « vice entachant la validité du contrat résultant de l’irrégularité de la candidature permettait, eu égard à son importance et à ses conséquences, la poursuite de l’exécution du contrat ». 

Une candidature irrégulière est un vice insusceptible d’être régularisé

A cet effet, le Conseil d’Etat montre que la société candidate aurait pu être invitée à participer à la négociation et justifie d’un intérêt lésé car la candidature de la société sélectionnée aurait dû être écartée, faute pour cette dernière d’avoir produit un formulaire DC1 complet et signé, tel qu’exigé par le règlement de la consultation. 

De plus, il invoque les articles 19 et 23 du décret du 1er février 2016, aujourd’hui codifiés aux articles R.3123-16, R3123-20 et R3123-21 du code de la commande publique qui oblige l’autorité concédante à écarter de la suite de la procédure une candidature incomplète, après avoir, le cas échéant, demandé sa régularisation, ce que la commune n’a pas fait. 

Aussi, il précise qu’une candidature doit être regardée comme incomplète dès lors qu’elle ne respecte pas les exigences fixées par le règlement de la consultation relatives au mode de transmission de ces documents, sous réserve que ces exigences ne soient pas manifestement inutiles. 

En l’espèce, le règlement de la consultation prévoyait que les candidats devaient remettre un « imprimé DC1 dûment complété et signé ». Or, selon le Conseil d’Etat, le formulaire DC1, qui est « aisément accessible » n’est pas inutile. 

Il résulte de l’instruction que la candidature de la société sélectionnée était incomplète, sauf à faire l’objet d’une demande de régularisation. 

Ainsi, la candidature aurait dû être écartée par la personne publique car incomplète. Ce fait constitue selon le juge administratif suprême, un vice entachant la validité du contrat qui n’est pas susceptible d’être régularisé devant le juge. 

La résiliation 

Dès lors, le Conseil d’Etat juge  que le traité de sous-concession conclu entre la commune de Ramatuelle et la société sélectionnée « doit être résilié,  les conséquences de la résiliation du contrat tant pour les parties que pour le service public balnéaire, invoquées en défense, ne pouvant être regardées comme portant une atteinte excessive à l'intérêt général, ni n'impliquant d'assortir cette mesure d'un effet différé ». 

La décision

Par cette circulaire, le Premier ministre demande aux acheteurs publics (Etat, collectivités territoriales, établissements publics) d’aider les entreprises à poursuivre l’exécution des contrats dont l’équilibre financier serait bouleversé par la flambée des prix des matières premières, notamment afin d’assurer la continuité des services publics.

 
Modification des contrats en cours d’exécution sous certaines conditions 

Le Premier Ministre rappelle ainsi que les conditions techniques d’exécution des contrats peuvent être modifiées pour faire face à ces circonstances imprévisibles, notamment par la substitution d’un matériau par un autre que celui prévu initialement, la modification des quantités ou du périmètre des prestations à fournir, l’aménagement des conditions et délais de réalisation. 

Toutefois, il précise que les prix ne peuvent pas être modifiés par avenant. En effet, une telle modification pourrait notamment porter atteinte aux conditions de la mise en concurrence initiale. 

La théorie de l’imprévision 

De plus, il explique qu’il est possible dans ce contexte particulier d’appliquer la théorie de l’imprévision. Celle-ci permet d’indemniser le cocontractant en cas de survenance d’un « évènement extérieur aux parties, imprévisibles et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat ». Elle a pour unique objet de compenser la charge supplémentaire, dit « extracontractuelle » causée par l’augmentation des matières premières non prévue au moment de la conclusion du contrat et entraînant le bouleversement de son équilibre. 

A cet égard, le Premier ministre précise que la théorie de l’imprévision, que ce soit dans les contrats privés ou publics peut être appliquée même après application des clauses contractuelles, dès lors que l’économie du contrat est bouleversée. 

En l’espèce, la hausse exceptionnelle du prix du gaz et du pétrole à la suite de la crise Ukrainienne est imprévisible et extérieure aux parties. Toutefois, la condition relative au bouleversement de l’économie des marchés doit être analysée au cas par cas en prenant en compte « les spécificités du secteur économique et des justifications apportées par l’entreprise ». 

Ainsi, conformément à la jurisprudence constante en la matière, la circulaire rappelle que le bouleversement de l’économie doit entraîner un déficit réellement important et non un simple manque à gagner pour l’entreprise. 

De plus, la circulaire rappelle que lorsque l’état d’imprévision est caractérisé, le montant de l’indemnité doit être déterminé au cas par cas et ne peut pas être formalisé par un avenant au contrat, mais par une convention liée au contrat, applicable pendant la situation d’imprévision. 

Enfin, le Premier Ministre demande aux acheteurs publics de ne pas appliquer les pénalités contractuelles et de prévoir une clause de révision des prix dans les marchés exposés à des aléas majeurs, ne contenant ni terme fixe, ni clause butoir, ni clause de sauvegarde.

Citia
Conseil en achat public 

La circulaire

Ces propositions font notamment suite à celles proposées dans la fiche technique de la Direction des affaires juridiques sur les « marchés publics confrontés à la flambée des prix et au risque de pénurie des matières premières » par laquelle elle recommande, notamment aux acheteurs publics, « d’adapter certaines modalités d’exécution de passation des contrats de la commande publique ». 

Compte tenu des difficultés actuelles pour estimer correctement le coût des travaux, l’ordre des architectes propose, tout d’abord de suspendre l’application de la pénalité appliquée à la maîtrise d’œuvre en cas de non-respect du coût des travaux sur lequel elle s’est engagée en phase étude qui l’oblige à reprendre gratuitement ses études pour rendre le projet compatible avec ledit coût. Ainsi, le Conseil national de l'ordre des architectes recommande que cette reprise fasse l’objet d’un avenant au marché de maîtrise d’œuvre, au cas où le coût résultant de la consultation travaux excède le coût arrêté en phase étude, du fait de la conjoncture économique défavorable (surcoût des matériaux). 

De plus, le Conseil national de l'ordre des architectes propose l’application à tous les marchés publics et privés de l’article 15.3.5 du CCAG Maîtrise d’œuvre qui permet notamment aux parties, en cas d’allongement de la durée des chantiers de plus de 10%, de se rapprocher afin d’examiner les causes de ce retard et de déterminer si ce retard ouvre droit à rémunération complémentaire. 

Citia 
Conseil en achat public 

La fiche technique de la DAJ 

Le communiqué du Conseil national de l’ordre des architectes 

Par un avis d’appel public à la concurrence du 26 juin 2018, la RATP et SNCF mobilités, deux personnes publiques, ont lancé une procédure négociée avec mise en concurrence préalable pour la passation d’un accord-cadre à bons de commande. 

L’un des candidats à ce marché a demandé au Tribunal judiciaire de Paris d’annuler toutes les décisions relatives à la procédure de passation de cet accord-cadre. Il sollicite également que la RATP et la SNCF voyageurs se conforment à leurs obligations de publicité et de mise en concurrence. 

Le 1er janvier 2020, SNCF mobilités a été remplacée par SNCF voyageurs, personne privée. Ainsi, ce groupement de commandes est désormais constitué d’une personne publique, la RATP, coordonnateur, et d’une personne privée, la SNCF voyageurs.

 
Par un jugement du 17 décembre 2020, le juge des référés précontractuels du Tribunal judiciaire de Paris s’est notamment déclaré compétent pour juger de cette affaire, malgré la participation d’une personne publique à ce groupement de commandes. 

Contestant notamment la compétence du juge judiciaire dans cette affaire, la RATP a décidé de former un pourvoi en cassation contre ce jugement. 

Le juge judiciaire suprême a saisi le Tribunal des conflits afin de trancher sur la compétence du juge concernant les litiges relatifs à un marché dont l’une des parties est un groupement de commandes constitué à la fois de personnes publiques et de personnes privées.

A cet effet, le Tribunal des conflits rappelle l’article 3 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (désormais article L.6 du Code de la commande publique), alors applicable « Les marchés relevant de la présente ordonnance passés par des personnes publiques sont des contrats administratifs ». 

Il évoque également l’article 28 de l’ordonnance précitée (repris actuellement à l'article  L.2113-6 du code de la commande publique) qui précise que les groupements de commande peuvent être « constitués entre des acheteurs afin de passer conjointement un ou plusieurs marchés publics ». Cet article indique aussi que la convention constitutive du groupement signée par ses membres définit les règles de fonctionnement du groupement et peut confier à l’un de ses membres la charge de le coordonner. 

En l’espèce, le juge administratif considère qu’un litige relatif à la procédure de passation d’un marché, revêt un caractère administratif dès lors que l’une des parties à ce groupement de commandes est une personne publique chargée de le coordonner et qui est susceptible de conclure des contrats administratifs. Toutefois, cette solution est « sans préjudice de la compétence du juge judiciaire pour connaître des litiges postérieurs à la conclusion de ceux [des] contrats qui revêtent un caractère de droit privé ». 

Dès lors, le Tribunal des conflits ne pouvait que trancher sur la compétence du juge administratif pour juger du litige qui oppose le groupement de commandes et un candidat à l’occasion de la procédure de passation de ce marché.  

Citia
Conseil en achat public 

L’arrêt 

En mars 2021, une commune, concessionnaire de la plage de Pampelonne a lancé une consultation pour attribuer une sous-concession de travaux et de service public balnéaire.  

Une société a candidaté et remis une offre le 8 mai 2021. Par courrier, la commune l’a informée du rejet de son offre arrivée en deuxième position et de l’attribution de la sous-concession à une autre société. 

A la suite de sa saisine par la société évincée, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a annulé la procédure d’attribution de la sous-concession en litige. 

Contestant cette annulation, la société attributaire de la sous-concession forme un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat. 

Dans cette affaire, le juge administratif suprême rappelle les articles L. 3123-8 et L. 3123-11 du Code de la commande et explique que ces articles permettent à l’autorité concédante d’exclure un opérateur économique de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d’autres procédures récentes de la commande publique, qui a entrepris d’influencer indûment le processus décisionnel de l’autorité concédante  au vu d’éléments précis et circonstanciés, sous réserve qu’il ait pu présenter ses observations.

 
En l’espèce, le juge explique que la dénomination sociale de la société attributaire pressentie du contrat de sous-concession en litige a créé « un grave risque de confusion » avec la société détenant l’hôtel du même nom, également candidate, eu égard à  « la forte notoriété de cet établissement ». Toutefois, contrairement à ce qu’a indiqué le juge des référés du Tribunal administratif, le Conseil d’état explique que ce seul motif ne permet pas de justifier l’exclusion de la société attributaire de la sous-concession concernée. 

Ensuite, le juge précise que l’autorité concédante doit écarter les offres jugée irrégulières, c’est-à-dire celles qui ne respectent pas les conditions et les caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. 

Or, le cahier des charges technique précisait notamment que la location de bains de soleil devait représenter 60 % de la surface de chaque établissement de plage. En l’espèce, la société sélectionnée ne proposait dans son offre qu’un espace comprenant cent cinquante matelas, situé face à la mer, soit seulement 41% de la surface du lot. 

Dès lors, le Conseil d’Etat juge qu’en sélectionnant une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans le cahier des charges, la société évincée est « fondée à demander  l’annulation de la procédure de passation du lot n°23 de sous-concession de plage, au stade de l’examen des offres ».

Par ailleurs, le Conseil d’Etat considère qu’un point analysé dans le cadre d’un critère technique, qui n’a pas fait l’objet d’un sous-critère, n’a pas à être porté à la connaissance des entreprises candidates. 

Enfin, il juge que la société évincée n’a pas été lésée d’éventuels manquements relatifs à la candidature de la société attributaire pressentie, dès lors que l’offre de cette société doit être écartée en raison de son irrégularité. 

Dès lors, le Conseil d’Etat juge dans cette affaire que, « sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens qu'elle a présentés à l'appui de sa demande devant le juge des référés du tribunal administratif de Toulon, qui ne permettraient pas une annulation à un stade antérieur de la procédure de passation litigieuse, la société EPI plage de Pampelonne est seulement fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du lot n° 23 de la sous-concession en litige au stade de l'examen des offres ».

Citia 
Conseil en achat public

La décision