Citia partage sa veille !

Les principales évolutions législatives, réglementaires et jurisprudentielles

Durant l’année 2021, outre la création d’un nouveau CCAG (celui des marchés de maîtrise d’œuvre), la DAJ a réformé les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) en avril 2021 afin de les adapter aux nouveaux besoins des acheteurs, ainsi qu’à certains enjeux des politiques publiques. 

En outre, l’expérimentation de trois ans permettant aux acheteurs de passer des marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables pour leurs achats portant sur des travaux, fournitures ou services innovants et d’un montant inférieur à 100 000 € HT  a été pérennisée et étendue par le décret n°2021-1634 du 13 décembre 2021 relatif aux achats innovants et portant diverses autres dispositions en matière de commande publique. 

La DAJ rappelle aussi dans son rapport d’activité qu’à la suite d’une jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne dans un arrêt du 17 juin 2021, les règles applicables au contenu des avis de marché en ce qui concerne la quantité ou le montant des prestations susceptibles d’être fournies en vertu d’un accord accord-cadre ont été modifiées (CJUE, 17 juin 2021, Simonsen & Weel A/S c/ Region Nordjylland og Region Syddanmark, affaire C-23/20). En effet, le code de la commande publique prévoit désormais en son article R.2162-4 que les accords-cadres peuvent être conclus « soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, soit avec un seulement un maximum en valeur ou en quantité » 

L’année 2021 a également été l’occasion pour la DAJ de mettre en place des fiches techniques à la suite des instructions du Premier ministre le 16 juillet 2021 destinées à tous les ministères afin de veiller à ce que les acheteurs placés sous leur autorité « aménagent les conditions d’exécution des marchés en cours, renoncent à appliquer des pénalités lorsque les retards sont liés aux envolées des prix et continuent de respecter les délais de paiement » en raison des difficultés suscitées par les flambées des prix et les pénuries. 

2021, une année importante pour le développement durable

Aussi, l’année 2021 a permis une avancée  en matière de développement durable dans la commande publique avec la publication de la loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite « loi climat et résilience »), en particulier son article 35, l’arrêté sur la déclaration des achats issus du recyclage et de réemploi et le lancement du plan national pour les achats durables (2022-2025). 

La poursuite de la dématérialisation des marchés publics

Enfin, la dématérialisation des marchés publics s’est poursuivie en 2021 dans le cadre du projet de Transformation numérique de la commande publique (TNCP). 

En outre, la DAJ annonce que des futurs formulaires européens pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés publics dénommés « e-forms » prévus par le règlement d’exécution n°2019/1780 devraient être disponibles à compter du 14 novembre 2022 et devront être obligatoirement utilisés par les acheteurs publics en octobre 2023. 

Citia 
Conseil en achat public 

Le rapport

A compter du 4 mai 2022, le code de la commande publique (CCP) prévoit la possibilité d’exclure de la procédure de passation d’un marché ou d’un contrat de concession les sociétés qui ne satisfont pas à l’obligation d’établir un plan de vigilance, pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence, de l’avis de concession ou d’engagement de la consultation, en application de l’article L.225-102-4 du code de commerce (Art. L2147-7-1 et Art. L3123-7 du CCP). 

Ce plan de vigilance vise à identifier et à prévenir les risques des atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant de leurs activités, de celles de leurs filiales ou de celles des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels elles entretiennent une relation commerciale établie. Rappelons que cette obligation concerne « Toute société qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l'étranger… ».

Toutefois, cette interdiction ne doit pas restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation. 

Un abaissement du seuil du montant des achats obligeant à l’élaboration d’un SPASER

Ensuite, il prévoit à compter du 1er janvier 2023, un abaissement du seuil du montant des achats annuels obligeant les collectivités territoriales et les acheteurs dont le statut est déterminé par la loi à élaborer un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER) de 100 millions euros à 50 millions d’euros (article D2111-3 du code de la commande publique). 

La publication des données essentielles sur le portail national de données ouvertes

Par ailleurs, les acheteurs publics doivent publier sur le portail national de données ouvertes et non plus sur leur profil acheteur les données essentielles des marchés supérieurs ou égal à 40 000 € HT et les données essentielles des contrats de concession à compter de la date fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie et au plus tard le 1er janvier 2024 (R2196-1 CCP ; R3131-1 CCP). 

Cette publication permettra la convergence des données essentielles et des données du recensement des marchés publics. C’est à partir des données de ce portail que l’observatoire économique de la commande publique effectuera le recensement économique des contrats de la commande publique. 

La prise en compte de la valeur environnementale 

Enfin, à compter du 21 août 2026, l’acheteur public devra obligatoirement se fonder sur un ou plusieurs critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution qui prennent en compte la valeur environnementale (Art. R2152-7 et R3124-4 du CCP) :

-    Soit le critère unique du coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R2152-9 et qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ;

-    Soit une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix ou le coût. Au moins l'un d'entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre. Ces critères peuvent également comprendre des aspects qualitatifs ou sociaux.

En outre, les concessionnaires devront décrire dans le rapport annuel transmis à l’autorité concédante les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique (Art R3131-3 du CCP). 

Citia 
Conseil en achat public 

Le décret

Le recours à ce mode de gestion est encadré par la jurisprudence européenne, en particulier par l’arrêt dénommé « Altmark » (CJCE, 24 juillet 2003, Altmark, aff. C-280/00). En effet, celui-ci est venu préciser la mise en œuvre pratique du SIEG en explicitant les quatre conditions à remplir pour qu’une compensation publique puisse être versée par les acteurs publics tout en respectant le droit de la concurrence.

Obligations de services publics

Tout d’abord, l’entreprise doit être chargée de l’exécution d’obligations de services publics clairement définies (1). 

Convention de mandat

Ensuite, les paramètres de calcul de la compensation doivent être préalablement établis de façon objective et transparente, lesquels doivent être consignés obligatoirement dans une convention de mandat (2). 

La Juste compensation 

Puis, l’acteur public doit veiller à compenser justement c’est-à-dire que le montant de la compensation ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, lequel peut éventuellement prendre en compte un bénéfice raisonnable correspondant au taux de rendement interne ou au taux de rendement du capital sur le capital investi qu’exigerait une entreprise moyenne (3). 

La sélection des prestataires

Enfin, la sélection des prestataires chargés du service d’intérêt général doit être effectuée dans le cadre d’une procédure qui respecte les grands principes de la commande publique (transparence, égalité d’accès, égalité de traitement) (4).

 
Les SIEG peuvent être mis en œuvre dans des domaines divers et variés tels que la formation professionnelle, la création-reprise d’entreprises, l’économie sociale et solidaire numérique, la conciergerie solidaire, la collecte, le réemploi et le recyclage des déchets. 

Ainsi, l’opérateur réalise une activité de SIEG en vertu d’un mandat explicite de la Collectivité, en échange de quoi il reçoit une compensation. La mise en œuvre d’un SIEG suppose alors un suivi et des contrôles financiers réguliers par la personne publique mandatrice (éventuellement en les faisant réaliser par des prestataires extérieurs) afin de vérifier que le montant de la compensation demandé par l’opérateur est la stricte et correcte imputation des dépenses constatées pour le périmètre du SIEG uniquement.

Citia, groupe SPQR

Conseil en achat public 

L’arrêt 

À cet égard, l’AFA réalise un état des lieux du déploiement des mesures et des procédures anticorruption au sein du secteur public local. L’AFA apporte ainsi son analyse sur les résultats de sa deuxième enquête réalisée en 2021 à la suite de celle réalisée en 2018.

 
Outre l’aperçu chiffré, l’AFA présente, tout d’abord, les principales conclusions concernant le déploiement et la progression des dispositifs anticorruption dans les communes, les établissements publics de coopération intercommunale, les départements, les entreprises publiques locales, les offices publics de l’habitat et les centres départementaux de gestion. 

Ensuite, l’AFA rappelle les principales atteintes à la probité, en l’espèce  la corruption active et passive, le trafic d’influence actif et passif, la prise illégale d’intérêts, le favoritisme, le détournement de fonds publics, la concussion. 

Enfin, l’AFA constate dans ses conclusions la progression des acteurs publics sur la connaissance des risques et des outils développés par le référentiel français anticorruption pour prévenir et détecter les risques d’atteinte à la probité entre 2018 et 2021. Toutefois, elle nuance son appréciation en précisant que des marges de progrès demeurent, notamment sur l’appropriation de pratiques et d’outils récents tels que l’alerte interne et l’évaluation d’intégrité des tiers. 

Citia 
Conseil en achat public 

Le guide 

Cet article donne comme objectif à l’Etat de ne plus acheter des « biens ayant contribué directement à la déforestation, à la dégradation des forêts ou à la dégradation d’écosystèmes naturels en dehors du territoire national ». 

Le décret vient définir le périmètre d’application de l’article précité et préciser les modalités de sa mise en œuvre. 

La notion de « bien » est définie comme « tout produit, produit dérivé, produit transformé issu, ou produit à partir, des matières premières suivantes : bois, soja, huile de palme, cacao, bœuf et hévéa » (Art.1).

L’objectif d’achat de biens qui ne participent pas à la déforestation importée s’applique aux services centraux et déconcentrés de l’Etat (Art.2). 

Les segments d’achat concernés par cet objectif sont les matériaux de construction et de rénovation, les combustibles, le mobilier, les véhicules y compris les équipements, les fournitures de bureau, les produits d’entretien, la restauration (Art.3). 

Enfin, le décret indique que les acheteurs publics de l’Etat doivent prendre en considération le risque de déforestation importée dans leurs achats, de la définition du besoin au suivi de l’exécution du marché (estimation précise du besoin à satisfaire au regard des risques de déforestation importée, recours à des labels ou certifications, mise en place d’un plan de progrès et d’une évaluation périodique dans le cadre du suivi du marché, engagement d’un dialogue avec les opérateurs économiques à toutes les étapes du marché) (Art.4). 

Ces mesures qui s’appliquent aux marchés publics à compter du 27 avril 2022 sont évaluées et, le cas échéant, modifiées, par période de cinq ans, afin notamment de tenir compte de la mise en œuvre et de l’évolution du périmètre de la Stratégie nationale de lutte contre la déforestation importée (Art. 5 et 6).

Citia 

Conseil en achat public 

Le décret 

Un département a lancé une procédure de consultation afin de conclure un accord-cadre à bons de commande relatif à la formation en matière de sécurité destinée aux bénéficiaires du RSA, celui-ci étant divisé en deux lots.

Après l'attribution du lot n°2, un candidat évincé a demandé au  tribunal administratif de Marseille d’annuler ou de prononcer la résiliation du marché en cause et de condamner le Département à réparer le préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière. 

Après le rejet de ses demandes par le Tribunal administratif, la société lésée fait appel de ce jugement. 

Dans cette affaire, le juge rappelle les articles 30 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et 62 du décret du 25 mars 2016, actuellement repris aux articles L2111-1 et R2152-7 du code de la commande publique, qui obligent d’une part l’acheteur à déterminer avec précision la nature et l’étendue de ses besoins avec le lancement de la consultation, d’autre part, à se fonder soit sur le critère unique du prix, soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution pour attribuer le marché. 

En l’espèce, le juge montre qu’au regard de l’article 6 du règlement de consultation, le Département des Bouches-du-Rhône a retenu deux critères d’attribution du marché portant l’un sur le prix noté sur 40 points, l’autre sur la valeur technique noté sur 60 points. En outre, le pouvoir adjudicateur a entendu apprécier le critère technique sur « la description de la prestation, les moyens humains et les moyens matériels mis en œuvre » (les sous-critères). 

Or, la société requérante considère que deux sous-critères (« description de la prestation, moyens humains ») sont entachés d’erreur. 

Sur la précision des critères de sélection 

En premier lieu, le juge administratif considère que le Département n’a pas suffisamment précisé le sous-critère « description de la prestation » en se bornant à mentionner dans son règlement de consultation « les éléments descriptifs à fournir, sans préciser le contenu de ses attentes pour l’appréciation des prestations proposées ». Aussi, la cour a jugé que le Département a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. 

Sur l’appréciation de la valeur des offres 

En second lieu, le juge considère notamment que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas pénaliser la société évincée au motif qu’elle n’avait pas précisé ses moyens externes sur le sous-critère « moyens humains », étant donné que les critères techniques définis au règlement de consultation ne comportaient aucune exigence à ce sujet. 

En outre, le juge explique que le Département ne pouvait pas retirer des points au motif que la prestation de la société requérante était peu lisible et que la société ne présentait pas des éléments objectifs pédagogiques sur le sous-critère « description des prestations ». 

La réparation des préjudices subis par la société lésée

Ces manquements ayant une « incidence directe sur le classement des offres », mais ne révélant pas la volonté de la personne publique de favoriser un candidat, la société requérante n’est pas fondée à demander l’annulation du contrat. En outre, le marché étant entièrement exécuté, le marché ne peut plus être résilié.

Ainsi, la cour administrative d’appel de Marseille juge que la société lésée est uniquement fondée à soutenir qu’elle avait « des chances sérieuses de remporter le marché » et à demander réparation de ses préjudices, dont le montant sera évalué postérieurement par une expertise économique et comptable.

Citia 
Conseil en achat public 

La décision