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Même en l’absence de préjudice, l’application d’une pénalité est possible

22/03/2022

Même en l’absence de préjudice, l’application d’une pénalité est possible

Marché public à bons de commande 


Un Département a conclu avec une société, un marché public à bons de commande pour la « fourniture et la livraison de point-à-temps pour l’entretien des routes ». 


Dans le cadre d’un premier bon de commande pour la fourniture et la livraison d'une unité, correspondant à deux points-à-temps, le Département a émis des réserves sur le matériel mis à disposition, puis a pu prononcer l’admission définitive, sans réserve, quelque mois plus tard, et ce avec un retard sur le délai contractuel plafond (fixé à 100 jours) de 193 jours. 


Aussi, par un courrier, le Département a informé la société qu’elle était redevable de pénalités contractuelles de retard et a émis, un titre de recettes dont le montant viendrait en déduction de la facture émise pour la prestation concernée. Celui-ci ayant été annulé pour vice de forme, un second du même montant a été émis.

 
Contestant à titre principal l’application de la pénalité de retard par le Département, et à titre subsidiaire son montant, la société a formé un recours devant le Tribunal administratif qui rejette sa demande. 


La société fait appel du jugement du tribunal administratif, en tant qu’il a rejeté sa demande, puis, le cas échéant, sur le montant du titre de recettes. 


Les moyens de légalité externe 


Dans un premier temps, le juge administratif rappelle que l’acte a été signé par une personne compétente, conformément à l’article L.3131-1 du Code général des collectivités territoriales et que l’appelant n’est pas recevable à invoquer un moyen nouveau (le défaut d’indication des bases de la liquidation), dès lors qu’il ne repose pas sur la même cause juridique qu’un moyen ayant été présenté dans le délai d’introduction de l’appel. 


Une pénalité applicable sur le seul constat d’un retard 


Dans un deuxième temps, il précise que le cahier des clauses particulières (CCP) signé entre la société et le Département introduit une clause de pénalité de retard de 250 euros par jour calendaire de retard si, « le matériel n'a pas été livré, réceptionné par un organisme notifié et éventuellement mis en conformité dans le délai imparti de 100 jours calendaires ».


En outre, il précise que ces pénalités « sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. ».


De plus, il mentionne l’article 14 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) qui précise notamment que les « pénalités de retard commencent à courir, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une mise en demeure, le lendemain du jour où le délai contractuel (…). » 


En l’espèce, le juge relève que la société n’a pas respecté le délai de auquel elle s’était engagée dans son offre. De plus, le Département n’avait pas d’obligation de mettre en demeure la société avant d’imposer une pénalité de retard. 


Un montant raisonnable 


Dans un troisième temps, la Cour administrative d’appel indique que le juge « doit en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations. »


Or, la Cour administrative d’appel juge que le montant de la créance en litige n’était pas manifestement excessif. 


En effet, elle relève d’une part, que le requérant n’établit pas que le montant de la pénalité appliqué par le Département ne correspondrait pas aux pratiques observées pour des marchés comparables. D’autre part, elle indique que ces pénalités ont pour objet de sanctionner un retard, non contesté, représentant 2,5 fois le délai contractuel auquel la société s'était engagée dans son offre.


Dès lors, la Cour administrative d’appel de Nancy ne pouvait que rejeter les demandes de la société « tendant, à titre principal, à l'annulation du titre de recettes du 23 octobre 2018 mettant à sa charge une obligation de payer la somme de 48 250 euros au département des Ardennes ou, à titre subsidiaire, à la réduction de cette somme ».

 
Citia
Conseil en achat public


L’arrêt

Résiliation pour motif d’intérêt général et bonne utilisation des deniers publics

20/03/2022

Résiliation pour motif d’intérêt général et bonne utilisation des deniers publics

Contrats de location-maintenance de deux imprimantes


En 2013, l’université a conclu avec la société deux contrats de location-maintenance de deux imprimantes. Par une décision de 2017, l’Université a informé le prestataire de sa décision de résilier ces deux contrats avant la fin initialement prévue. 


A la suite du désaccord entre les deux parties sur le montant de l’indemnité de résiliation, la société a adressé à l’université une demande indemnitaire qui a été rejetée. Elle a donc porté le litige devant le Tribunal administratif de Paris. Celui-ci rejette sa demande indemnitaire au titre de la résiliation anticipée de ces deux contrats.

 

La société fait appel de ce jugement. 


La non application de l’indemnité de résiliation prévue au contrat


Dans cette affaire, le juge administratif rappelle, dans un premier temps, qu’un contrat administratif ne peut légalement pas prévoir une indemnité de résiliation ou de non renouvellement qui serait, d’une part manifestement disproportionnée au montant du préjudice subi, d’autre, part, aux dépens de la personne publique. En effet, les personnes publiques ne peuvent pas consentir des libéralités dans un souci de bonne utilisation des deniers publics (Cf. CE, 19 mars 1971, n°79962). 


Or, l’un des articles du contrat, prévoit « une indemnité de résiliation contractuelle augmentée de 10% » sans lien avec un quelconque préjudice. 


En l’espèce, le juge explique, que cette résiliation dispense non seulement la société de réaliser les prestations de maintenance des imprimantes, mais aussi que la somme demandée est supérieure au chiffre d’affaires maximal auquel la société aurait pu prétendre si elle avait exécuté les deux contrats jusqu’à leur terme. 


Ainsi, la Cour administrative d’appel explique que l’indemnité de résiliation prévue au contrat ne peut pas s’appliquer dans cette affaire. 


Sur les règles applicables aux  contrats administratifs


Dans un second temps, le juge rappelle un Principe général du droit selon lequel une personne publique peut résilier unilatéralement tout contrat pour un motif d’intérêt général, sous réserve des droits à indemnité du co-contractant lésé. Toutefois, cette indemnité ne peut être « manifestement disproportionnée » par rapport au préjudice subi, encore une fois, dans un souci de bonne utilisation des deniers publics et pour éviter de consentir des libéralités. 


Sur l’indemnité des loyers de maintenance 


En l’espèce, le juge considère que les documents produits par la société ne permettent pas d’alléguer un quelconque préjudice sur les loyers de maintenance.


Sur l’indemnité des loyers de location des imprimantes

 
En outre, le juge indique que le titulaire a été mis en mesure de récupérer les imprimantes en cause dans un délai maximal de 5 jours ouvrés à compter de la date de résiliation en litige, certifiés par des échanges de courriel, peu importe le non-respect des modalités de restitution non prévues dans les documents contractuels du marché. 


De plus, l’obsolescence rapide de ces imprimantes ne suffit pas à justifier de l’absence de toute possibilité d’une nouvelle location. 


Ainsi, le préjudice subi par la société n’ayant qu’un caractère éventuel et la société ayant contribué au préjudice qu’elle soutient, la demande d’indemnisation des loyers des imprimantes est rejetée. 


Dès lors, la Cour administrative juge que la société « n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande d'indemnisation au titre des loyers de maintenance et des loyers des machines ». 


Citia 
Conseil en achat public


L’arrêt 

Lancement de la troisième édition du Plan national pour des achats durables 2022-2025

16/03/2022

Lancement de la troisième édition du Plan national pour des achats durables 2022-2025

Ce plan, juridiquement non contraignant, a pour objet d’inspirer et d’inciter les acheteurs publics et privés à adopter une politique d’achats durables. 


Il fait suite à la publication de différents textes, notamment l’article 35 de la loi dite « Climat et résilience » qui prévoit, en particulier, la prise en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale dans les spécifications techniques des marchés publics au plus tard dans les cinq ans suivant la promulgation de ladite loi (soit le 25 août 2026). 


Ce plan en matière d’achat durable sera mis en œuvre et suivi par une gouvernance de haut niveau, associant les services de l’Etat concernés, des représentants des collectivités territoriales, des acheteurs privés et publics, sous le pilotage du Commissariat général au développement durable. 


Les objectifs 


Le PNAD 2022-2025 prévoit deux objectifs. 


Le premier objectif est celui de la prise en compte d’au moins une considération environnementale dans tous les contrats de la commande publique notifiés au cours de l’année 2025, contre 15,8% actuellement. 


Le deuxième objectif est la prise en compte de la dimension sociale dans l’acte d’achat, pour au moins 30 % des contrats de la commande publique au cours de l’année 2025 (actuellement de 12,5 %). 


Les actions 


Pour atteindre ces deux objectifs ambitieux, le PNAD propose 22 actions qui sont déclinées en deux axes. 

 

Le premier axe vise à permettre aux acheteurs de mettre œuvre les objectifs fixés par le PNAD. 


A cet égard, il recommande notamment de mettre à disposition des acheteurs des outils numériques facilitant la prise en compte des considérations sociales et environnementales, en particulier la plateforme intitulée « Réseau des administrations publiques intégrant le développement durable » (Rapidd). 


En outre, il préconise de faciliter le recours à des fournisseurs inclusifs à travers l’outil numérique récemment développé par le gouvernement, le « marché de l’inclusion  ». 
De plus, le plan prévoit soit d’identifier, soit de renforcer l’offre inclusive et environnementale sur certains secteurs d’achat. 


Par ailleurs, le plan souhaite renforcer l’offre de facilitateurs accompagnant les acheteurs pour la mise en œuvre d’une clause relative à l’insertion des publics bénéficiaires dans les marchés publics et la déployer sur les clauses environnementales.

 
Enfin, le PNAD 2022-2025 souhaite développer les formations sur les achats durables et  faciliter leur accès. 


La mobilisation de l’ensemble des acteurs 


Le second axe vise à mobiliser l’ensemble des acteurs tels que les élus, les décideurs, les opérateurs économiques. 


Tout d’abord, le plan prévoit d’agir auprès des décideurs publics et privés, en les formant sur les enjeux du déploiement d’une politique d’achats durables et en recensant et valorisant les bonnes pratiques et plans d’actions locaux sur ce domaine. 


Ensuite, il recommande d’accompagner le développement des schémas de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER) et de mobiliser les acteurs économiques autour des enjeux de l’achat durable. 


Puis, le plan propose d’animer les réseaux d’acheteurs, par la mise à disposition d’une cartographie précise des différents réseaux d’acheteurs publics et privés et de s’assurer à terme que chaque acteur de la commande publique puisse bénéficier d’un accompagnement quel que soit sa nature ou sa situation géographique. 


En outre, il préconise d’animer l’inter-réseaux « commande publique et développement durable » et d’organiser des journées de rencontre des animateurs de réseaux régionaux de la commande publique. 


Par ailleurs, le plan recommande la promotion des achats durables, par un certain nombre d’actions (promotion et mobilisations des acteurs, la remise de trophées, promotion et la présentation du plan au niveau européen…). 


Enfin, il invite à l’élaboration et à la  promotion d’indicateurs quantitatifs et qualitatifs qui permettront notamment à l’acheteur de s’assurer, d’une part, de la qualité et de la réalité des exigences demandées, d’autre part, de la mise en place de dispositifs adaptés et simplifiés.


Citia 
Conseil en achat public


Le plan

Sanction par le gendarme de la concurrence dans le secteur de la collecte et la gestion des déchets

10/03/2022

Sanction par le gendarme de la concurrence dans le secteur de la collecte et la gestion des déchets

L’Autorité de la concurrence a été saisie de cette affaire à la suite de la transmission par la brigade interrégionale d’enquêtes de concurrence d’Auvergne Rhône-Alpes d’un rapport d’enquête par lequel elle dénonce des pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la collecte et de la gestion des déchets en Haute-Savoie. 


Elle constate que trois sociétés mises en cause dans cette affaire ont, d’une part, échangé des informations confidentielles sur le contenu de leurs offres, préalablement à leur dépôt, pour six appels d’offres relatifs aux déchets non dangereux afin de s’entendre sur les prix et se répartir les marchés. 


D’autre part, elle observe que deux sociétés se sont entendues sur la candidature future de l’une d’entre elles à un appel d’offres relatif aux déchets dangereux.


En l’espèce, l’Autorité de la concurrence relève que ces pratiques ont eu pour « objet de limiter le libre exercice de la concurrence à l’occasion d’appels d’offres et de faire obstacle à la fixation des prix dans des conditions normales » et qu’elles sont contraires à l’article 420-1 du Code de commerce. 


Par ailleurs, elle indique que ces faits sont particulièrement graves. En effet, elle considère que leurs pratiques « sont de nature à limiter la concurrence et faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence. »

 

De plus, elle précise que les coûts induits par ces pratiques sont « supportés par les collectivités et pèsent sur leur budget plus lourdement qu’ils n’auraient dû si le jeu de la concurrence avait été effectif ». En outre, elle relève que les sociétés se sont entendues sur des marché publics dont la durée est pluriannuelle.

 

Enfin, elle note que les sociétés concernées sont habituées à soumissionner à des appels d’offres dans ce secteur. 


Les sociétés mises en causes n’ayant pas contesté l’ensemble des faits relevés par l’Autorité de la concurrence, une procédure de transaction a été mis en œuvre, conformément au III de l’article L464-2 du Code de commerce. 


Les quatre sociétés ont ainsi été sanctionnées par l’Autorité de la concurrence pour un montant total d’1,5 millions d’euros.


Citia 
Conseil en achat public 


La décision

Achetez socialement responsable avec la plateforme « le marché de l’inclusion »

10/03/2022

Achetez socialement responsable avec la plateforme « le marché de l’inclusion »

Le développement de cet outil est l’un des 17 engagements du plan gouvernemental de transformation des ESAT, présenté en 2021. Il a été développé en partenariat avec deux associations, HANDECO et le Réseau GESAT, qui accompagnent les entreprises dans l’élaboration de politiques structurées en termes d’achats inclusifs et responsables. 


Il vise notamment à faciliter l’achat des personnes publiques ou privées auprès de structures qui luttent contre l’exclusion sociale, en prenant notamment en compte les besoins des acheteurs. 


Ce marché permet de mettre en relation les entreprises sociales inclusives, telles que les structures d’insertion par l’activité économique (SIAE), le secteur du Travail Protégé et Adapté (STPA) avec les structures réalisant des achats responsables dans un cadre professionnel. 


A travers cet outil, les acheteurs publics et privés pourront, ainsi, accéder à des informations générales, mais aussi géolocaliser en un clic, l’offre des ESAT de leurs territoires (plus de 8 000 prestataires référencés). 


L’outil


Citia 
Conseil en achat public 

Les propositions de France Urbaine pour adapter le droit européen de la commande publique !

08/03/2022

Les propositions de France Urbaine pour adapter le droit européen de la commande publique !

Cette contribution de France Urbaine fait suite au constat que le droit européen de la commande publique, issu notamment des directives de 2014, s’est principalement construit autour des principes fondateurs du marché unique européen et intègre peu les questions climatiques et de résilience des territoires. 


A cet égard, l’association rappelle une résolution du Parlement européen du 10 février 2021, par laquelle il précise que « le rôle des marchés publics écologiques pour accélérer la transition vers une économie durable et circulaire, ainsi que l’importance de mettre en place des marché publics écologiques lors de la relance de l’économie de l’Union ». De plus, elle explique l’importance de prendre en compte la dimension sociale des marchés publics. 


Aussi, France urbaine propose huit pistes concrètes visant à faire évoluer le cadre européen de la commande publique. 


D'abord, elle préconise de mettre en place une taxe carbone aux frontières afin d’éviter la délocalisation de filières dans des pays hors de l’Union européenne aux normes de pollution moins strictes (proposition n°1). 


Ensuite, elle recommande d’encourager le développement de l’analyse en cycle de vie, dans le but de remplacer plus systématiquement le critère prix par une approche multicritères, en mettant à disposition des outils référentiels partagés (proposition n°2). 


Puis, elle propose la systématisation des clauses environnementales et sociales dans les marchés publics européens (proposition n°3). 


Elle souhaite également que les externalités économiques et sociales d’un achat soient valorisées par l’intégration dans l’analyse des offres des effets multiplicateurs de l’achat (proposition n°4). 


Aussi, elle conseille de permettre aux acheteurs publics de pouvoir valoriser des éléments de politique sociale générale des candidats dans le cadre d’une procédure, notamment la responsabilité sociétale des entreprises (RSE) (proposition n°5).


Puis, elle souhaite le renforcement de la souveraineté européenne par l’imposition d’une véritable réciprocité dans l’accès aux marchés publics européens et par la mise en place de mesures protectionnistes ou des quotas sur les filières présentant des enjeux d’indépendance stratégique  (proposition n°6).


Elle suggère aussi que le cadre européen de la commande publique contribue à la relocalisation des filières agro-alimentaires, par l’introduction de critères de proximité dans les achats de produits alimentaires (proposition n°7).


Enfin, elle préconise de permettre à l’acheteur de négocier à chaque fois qu’il le juge nécessaire, quel que soit le montant de la procédure, comme cela est possible pour les entités adjudicatrices, tout en préservant les principes de transparence des procédures d’égalité de traitement des candidats (proposition n°8). 


Citia 
Conseil en achat public


La contribution de France urbaine