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A destination des acheteurs publics et des entreprises, la liste de questions/réponses destinée aux acheteurs et entreprises sera régulièrement actualisée. Elle a pour objet de prendre en compte les évolutions du Plan de transformation numérique de la commande publique 2018-2022 (PTNCP) et de la mise à disposition des nouveaux services. 

Cette liste qui comprend une soixantaine de questions/réponses, est divisée en trois thèmes : généralité sur la commande publique numérique, fonctionnalités et services pour les acheteurs et  fonctionnalités et services pour les entreprises.

Par exemple, le PTNCP permettra aux entreprises de répondre à un marché public publié un profil d’acheteur à partir d’un autre profil d’acheteur (service d’interopérabilité des systèmes d’information).

Cette FAQ complète les Guides très pratiques de la dématérialisation de la DAJ, l’un pour les acheteurs, l’autres pour les opérateurs économiques.

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Conseil en achat public 

La liste des questions/réponses

Les principales évolutions législatives, réglementaires et jurisprudentielles

Durant l’année 2021, outre la création d’un nouveau CCAG (celui des marchés de maîtrise d’œuvre), la DAJ a réformé les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) en avril 2021 afin de les adapter aux nouveaux besoins des acheteurs, ainsi qu’à certains enjeux des politiques publiques. 

En outre, l’expérimentation de trois ans permettant aux acheteurs de passer des marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables pour leurs achats portant sur des travaux, fournitures ou services innovants et d’un montant inférieur à 100 000 € HT  a été pérennisée et étendue par le décret n°2021-1634 du 13 décembre 2021 relatif aux achats innovants et portant diverses autres dispositions en matière de commande publique. 

La DAJ rappelle aussi dans son rapport d’activité qu’à la suite d’une jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne dans un arrêt du 17 juin 2021, les règles applicables au contenu des avis de marché en ce qui concerne la quantité ou le montant des prestations susceptibles d’être fournies en vertu d’un accord accord-cadre ont été modifiées (CJUE, 17 juin 2021, Simonsen & Weel A/S c/ Region Nordjylland og Region Syddanmark, affaire C-23/20). En effet, le code de la commande publique prévoit désormais en son article R.2162-4 que les accords-cadres peuvent être conclus « soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, soit avec un seulement un maximum en valeur ou en quantité » 

L’année 2021 a également été l’occasion pour la DAJ de mettre en place des fiches techniques à la suite des instructions du Premier ministre le 16 juillet 2021 destinées à tous les ministères afin de veiller à ce que les acheteurs placés sous leur autorité « aménagent les conditions d’exécution des marchés en cours, renoncent à appliquer des pénalités lorsque les retards sont liés aux envolées des prix et continuent de respecter les délais de paiement » en raison des difficultés suscitées par les flambées des prix et les pénuries. 

2021, une année importante pour le développement durable

Aussi, l’année 2021 a permis une avancée  en matière de développement durable dans la commande publique avec la publication de la loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite « loi climat et résilience »), en particulier son article 35, l’arrêté sur la déclaration des achats issus du recyclage et de réemploi et le lancement du plan national pour les achats durables (2022-2025). 

La poursuite de la dématérialisation des marchés publics

Enfin, la dématérialisation des marchés publics s’est poursuivie en 2021 dans le cadre du projet de Transformation numérique de la commande publique (TNCP). 

En outre, la DAJ annonce que des futurs formulaires européens pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés publics dénommés « e-forms » prévus par le règlement d’exécution n°2019/1780 devraient être disponibles à compter du 14 novembre 2022 et devront être obligatoirement utilisés par les acheteurs publics en octobre 2023. 

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Le rapport

Tout d’abord, le guide explique les objectifs ambitieux de cette loi en matière de prévention et de gestion des déchets. Toutefois, il précise qu’aucune étude chiffrée n’a été réalisée permettant de suivre les objectifs fixés par la loi AGEC. En outre, le guide recommande que l’économie circulaire ne soit pas appréhendée que par l’angle des déchets, mais également sur l’utilisation de ressources en amont. 

Ensuite, le guide montre que l’obligation d’information des consommateurs sur les caractéristiques environnementales de leurs produits au regard de critères variés (incorporation de matières recyclées, durabilité, réparabilité, présence de perturbateurs endocriniens, émission de gaz à effet de serre, etc.) est une réelle avancée, mais qu’il est nécessaire de respecter le calendrier et l’ambition dans sa mise en œuvre. 

Puis, le guide rappelle les objectifs de la loi AGEC en matière de réduction et de recyclage du plastique à usage unique. 

Le guide évoque également les mesures prises par la loi AGEC pour optimiser l’utilisation de la ressource par des mesures en faveur de la réparation et du réemploi. 

En outre, le guide note la volonté d’accélérer la prise en compte de l’économie circulaire dans la commande publique. Aussi, les services de l’Etat, les collectivités et leurs groupements doivent dorénavant veiller à réduire leur consommation de plastiques à usage unique, à diminuer leur production de déchets et à privilégier des biens jugés plus « circulaires ». 

Aussi, une profonde réforme de la responsabilité élargie du producteur est en cours. Pour rappel, la mise en œuvre de ce principe suppose que les personnes responsables de la mise sur le marché de certains produits doivent prendre en charge la gestion des déchets issus de ces produits en fin de vie, soit opérationnellement, soit financièrement.

Par ailleurs, le guide indique que la mise en œuvre du cadre économie circulaire dans le bâtiment a pris du retard (filière REP « produits Matériaux de Construction du Bâtiment » (PMCB), périmètre du diagnostic « produits, équipements, matériaux et déchets » (PEMD)). 

Enfin, le guide rappelle le rôle important des collectivités territoriales pour améliorer la gestion des déchets.

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Afin de promouvoir l’économie circulaire, le Service d’Intérêt Economique Général (SIEG) apparait particulièrement adapté. En effet, il permet à une personne publique détentrice de l’autorité organisatrice de confier par une convention de mandat la gestion d’un service de nature économique soumis à des obligations de service public, lesquelles sont compensées à l’euro près. 

Aussi, les collectivités territoriales peuvent notamment contribuer au développement de  la collecte, du réemploi et du recyclage des déchets par un opérateur développant des activités sociales comme mission d’intérêt économique général.

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Le guide 

A compter du 4 mai 2022, le code de la commande publique (CCP) prévoit la possibilité d’exclure de la procédure de passation d’un marché ou d’un contrat de concession les sociétés qui ne satisfont pas à l’obligation d’établir un plan de vigilance, pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence, de l’avis de concession ou d’engagement de la consultation, en application de l’article L.225-102-4 du code de commerce (Art. L2147-7-1 et Art. L3123-7 du CCP). 

Ce plan de vigilance vise à identifier et à prévenir les risques des atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant de leurs activités, de celles de leurs filiales ou de celles des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels elles entretiennent une relation commerciale établie. Rappelons que cette obligation concerne « Toute société qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l'étranger… ».

Toutefois, cette interdiction ne doit pas restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation. 

Un abaissement du seuil du montant des achats obligeant à l’élaboration d’un SPASER

Ensuite, il prévoit à compter du 1er janvier 2023, un abaissement du seuil du montant des achats annuels obligeant les collectivités territoriales et les acheteurs dont le statut est déterminé par la loi à élaborer un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER) de 100 millions euros à 50 millions d’euros (article D2111-3 du code de la commande publique). 

La publication des données essentielles sur le portail national de données ouvertes

Par ailleurs, les acheteurs publics doivent publier sur le portail national de données ouvertes et non plus sur leur profil acheteur les données essentielles des marchés supérieurs ou égal à 40 000 € HT et les données essentielles des contrats de concession à compter de la date fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie et au plus tard le 1er janvier 2024 (R2196-1 CCP ; R3131-1 CCP). 

Cette publication permettra la convergence des données essentielles et des données du recensement des marchés publics. C’est à partir des données de ce portail que l’observatoire économique de la commande publique effectuera le recensement économique des contrats de la commande publique. 

La prise en compte de la valeur environnementale 

Enfin, à compter du 21 août 2026, l’acheteur public devra obligatoirement se fonder sur un ou plusieurs critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution qui prennent en compte la valeur environnementale (Art. R2152-7 et R3124-4 du CCP) :

-    Soit le critère unique du coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R2152-9 et qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ;

-    Soit une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix ou le coût. Au moins l'un d'entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre. Ces critères peuvent également comprendre des aspects qualitatifs ou sociaux.

En outre, les concessionnaires devront décrire dans le rapport annuel transmis à l’autorité concédante les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique (Art R3131-3 du CCP). 

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Le décret

Le recours à ce mode de gestion est encadré par la jurisprudence européenne, en particulier par l’arrêt dénommé « Altmark » (CJCE, 24 juillet 2003, Altmark, aff. C-280/00). En effet, celui-ci est venu préciser la mise en œuvre pratique du SIEG en explicitant les quatre conditions à remplir pour qu’une compensation publique puisse être versée par les acteurs publics tout en respectant le droit de la concurrence.

Obligations de services publics

Tout d’abord, l’entreprise doit être chargée de l’exécution d’obligations de services publics clairement définies (1). 

Convention de mandat

Ensuite, les paramètres de calcul de la compensation doivent être préalablement établis de façon objective et transparente, lesquels doivent être consignés obligatoirement dans une convention de mandat (2). 

La Juste compensation 

Puis, l’acteur public doit veiller à compenser justement c’est-à-dire que le montant de la compensation ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, lequel peut éventuellement prendre en compte un bénéfice raisonnable correspondant au taux de rendement interne ou au taux de rendement du capital sur le capital investi qu’exigerait une entreprise moyenne (3). 

La sélection des prestataires

Enfin, la sélection des prestataires chargés du service d’intérêt général doit être effectuée dans le cadre d’une procédure qui respecte les grands principes de la commande publique (transparence, égalité d’accès, égalité de traitement) (4).

 
Les SIEG peuvent être mis en œuvre dans des domaines divers et variés tels que la formation professionnelle, la création-reprise d’entreprises, l’économie sociale et solidaire numérique, la conciergerie solidaire, la collecte, le réemploi et le recyclage des déchets. 

Ainsi, l’opérateur réalise une activité de SIEG en vertu d’un mandat explicite de la Collectivité, en échange de quoi il reçoit une compensation. La mise en œuvre d’un SIEG suppose alors un suivi et des contrôles financiers réguliers par la personne publique mandatrice (éventuellement en les faisant réaliser par des prestataires extérieurs) afin de vérifier que le montant de la compensation demandé par l’opérateur est la stricte et correcte imputation des dépenses constatées pour le périmètre du SIEG uniquement.

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L’arrêt 

À cet égard, l’AFA réalise un état des lieux du déploiement des mesures et des procédures anticorruption au sein du secteur public local. L’AFA apporte ainsi son analyse sur les résultats de sa deuxième enquête réalisée en 2021 à la suite de celle réalisée en 2018.

 
Outre l’aperçu chiffré, l’AFA présente, tout d’abord, les principales conclusions concernant le déploiement et la progression des dispositifs anticorruption dans les communes, les établissements publics de coopération intercommunale, les départements, les entreprises publiques locales, les offices publics de l’habitat et les centres départementaux de gestion. 

Ensuite, l’AFA rappelle les principales atteintes à la probité, en l’espèce  la corruption active et passive, le trafic d’influence actif et passif, la prise illégale d’intérêts, le favoritisme, le détournement de fonds publics, la concussion. 

Enfin, l’AFA constate dans ses conclusions la progression des acteurs publics sur la connaissance des risques et des outils développés par le référentiel français anticorruption pour prévenir et détecter les risques d’atteinte à la probité entre 2018 et 2021. Toutefois, elle nuance son appréciation en précisant que des marges de progrès demeurent, notamment sur l’appropriation de pratiques et d’outils récents tels que l’alerte interne et l’évaluation d’intégrité des tiers. 

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