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Un groupe hospitalier a conclu, le 23 décembre 2019, avec un groupement conjoint, un marché d’assurance de responsabilité civile et risques annexes, pour une durée de trois ans. 

Par un courrier, l’un des membres du groupement a informé le groupe hospitalier de son intention de « résilier le marché d’assurance de responsabilité civile ». Aussi, le groupe hospitalier a signé avec le groupement un avenant au contrat substituant l’un de ses membres par un autre, pour la durée restant à courir du marché.

La Société hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM) a saisi le juge des référés du tribunal administratif afin de faire annuler le contrat conclu entre le groupement et le groupe hospitalier et les contrats ou avenants conclus par la suite en ce qu’ils contiennent des augmentations tarifaires prohibées par le code de la commande publique.

Par une ordonnance, le juge des référés a rejeté sa demande. 

En premier lieu, le juge suprême considère que la substitution d’un membre du groupement d’opérateurs économiques, lequel n’est pas doté de la personnalité juridique, par un autre, constitue une modification du titulaire du marché qui doit avoir lieu avec mise en concurrence sauf exceptions prévues aux articles L.2194-1, R.2194-5 et R.2194-6 du code de la commande publique.

Ce dernier article prévoit notamment que le marché peut être modifié lorsqu’un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché soit en application d’une clause de réexamen ou d’une option, soit si elle intervenue à la suite d’une opération de restructuration. 

En l’espèce, la substitution effectuée par l’avenant contesté au sein du groupement constitue une modification du titulaire du marché dès lors que cette modification concernait un membre du groupement. 

Dès lors, l’auteur de l’ordonnance attaquée a commis une erreur de droit et la SHAM est fondée à demander l’annulation de l’ordonnance qu’elle attaque.

En second lieu, le juge suprême explique que la substitution d’un membre du groupement ne peut avoir lieu qu’en application d’une clause de réexamen ou d’une option et qu’elle n’est pas intervenue à la suite d’une opération de restructuration (Article R.2194-6 du Code de la commande publique). 

En outre, il précise que la décision de la société de se retirer du groupement, qui met en œuvre une clause de résiliation prévue par le contrat lui-même, ne peut être regardée comme constituant une circonstance qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir au sens des dispositions de l’article R2194-5 du code de la commande publique.

Enfin, le juge rappelle l’article R.2194-8 du code de la commande publique qui précise notamment que le marché peut être modifié lorsque le montant est inférieur aux seuils européens et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures. 

En l’espèce, l’augmentation tarifaire prévue par l’avenant est inférieure au seuil européen et à 10 %. 

Ainsi, la SHAM n’est pas recevable à contester devant le juge du référé contractuel cet avenant en tant qu’il a modifié le prix du marché d’assurances initial. 

Dès lors, le groupe hospitalier a uniquement méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Toutefois, cette irrégularité se heurtant à une raison impérieuse d’intérêt général, seule une pénalité financière de 5000 € sera infligée au groupe hospitalier. 

Citia 
Conseil en achat public

La décision

Cet appel à projets s’inscrit dans le cadre du Plan national des achats durables 2022-2025 (PNAD), qui a notamment pour objectif la prise en compte par 30 % des contrats de la commande publique d’au moins une considération sociale. 

Afin d’atteindre cet objectif, ce plan prévoit notamment le renforcement de l’offre de facilitateurs sur le volet social. En effet, les facilitateurs accompagnent les acheteurs sur les consultations et la rédaction des marchés, le sourcing des publics et le suivi de la mise en œuvre des obligations d’insertion des publics bénéficiaires de la clause.

Aussi, cet appel à projets vise à augmenter le nombre actuel de facilitateurs et à créer des postes de coordinateurs régionaux. 

Cet appel à projets a également pour objet de créer un cadre de référence partagé afin d’améliorer la qualité globale du dispositif à l’échelle nationale en lien avec l’ensemble des acteurs de l’emploi, de l’insertion, de la formation professionnelle et de l’inclusion sociale. 

Il a ainsi pour but de créer environ 95 postes de facilitateurs et coordinateurs supplémentaires. 

Les projets des structures candidates peuvent être déposés auprès de leur Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS) depuis le 1er juin 2022. 

Citia 
Conseil en achat public 

L’appel à projets 

Pourquoi les collectivités doivent-elles miser sur l’économie sociale et solidaire ?

 
Pour les collectivités territoriales, l’économie sociale et solidaire (ESS) est une réponse au besoin d’une action territoriale de proximité. L’ESS permet de créer des entreprises adaptées au territoire, non délocalisables et qui agissent pour l’économie locale. 
Catherine Trautmann, ancienne maire de Strasbourg œuvrait déjà en ce sens. Le mandat actuel s’inscrit dans la continuité et a pour objectif de doubler le nombre de salariés dans le domaine de l’économie sociale et solidaire. 

Le SIEG est-il un outil adapté aux besoins du secteur de l’économie sociale et solidaire ? 

Oui, l’économie sociale et solidaire est un domaine qui innove beaucoup. Un groupe de personnes se forme et tente d’apporter une réponse nouvelle à une problématique ; le SIEG s’inscrit également dans cette dynamique d’innovation et permet de déconstruire l’idée qu’on ne peut pas faire en même temps du développement économique et de l’intérêt général. 

A titre d’exemple, la notion de SIEG a été évoquée dès 2014 sur la question du textile. La filière de réemploi et recyclage des textiles, linges et chaussures évoluait alors rapidement et avec elle l’augmentation des pratiques illégales. L’expérimentation SIEG a permis de structurer la filière et de pérenniser des structures locales.

Quels retours pourriez-vous faire sur cette notion, à la suite des projets qui ont pu être mis en œuvre sur le territoire ? 

La mise en place d’un SIEG permet de faire travailler les acteurs ensemble. Le SIEG est en effet un outil de co-construction qui permet une phase de concertation et de discussion. Les réponses aux obligations de service public fixées par la collectivité sont élaborées avec les acteurs et non imposées entièrement. Cet outil est plus souple à mettre en œuvre qu’un marché traditionnel par exemple et permet de favoriser la co-construction plutôt que la compétition. 

Le SIEG est un outil qui sait s’adapter à une pluralité de sujets, comme on le voit sur notre territoire :  recyclerie, équipements numériques, tiers-lieu d’innovation et de coworking pour les acteurs de l’ESS. Il permet d’inventer et structurer une nouvelle filière (textile, numérique-réemploi par exemple) et d’éviter que les grands groupes se positionnent et prennent le marché en imposant des pratiques moins favorables à l’économie locale. 

Enfin, bien que la notion mériterait de faire l’objet d’un travail d’harmonisation entre les acteurs étatiques, les juristes et les acteurs locaux, le SIEG permet déjà le respect du code de la commande publique et de sortir de la problématique des aides d’Etat, en particulier d’éviter la barrière des « minimis ». Pour accompagner l’innovation que constitue cet outil politique, l’idée de former les différents acteurs qui y sont confrontés est intéressante.

Citia 
Conseil en achat public 

Un Département a confié quatre lots d’un accord-cadre à bons de commande relatif à « la fabrication, la fourniture, le transport et la mise en œuvre d’enrobés chauds et tièdes pour le réseau routier départemental, à un groupement solidaire » constitué de deux sociétés. 

En 2016, l’une des sociétés a adressé un projet de décompte final pour chacun de ces marchés, comprenant une demande d’indemnité du préjudice lié à la formule de révision des prix et à la révision des prix et à la modification par l’institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) de la structure de l’index TP09. Par un courrier, le Département a notifié quatre décomptes généraux rejetant ces demandes. 

En 2017, la société a signé ces décomptes généraux tout en émettant des réserves et a transmis quatre mémoires en réclamation au maître d’ouvrage dans lesquelles elle sollicitait une indemnité, ce à quoi le Département a refusé de faire droit.

La société le Foll relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif a rejeté ses demandes tendant à la condamnation du Département à lui verser les sommes au titre du solde des quatre marchés, assortie des intérêts capitalisés. 

Par un avis publié en 2015, l’INSEE a modifié la composition de l’index national des travaux publics TP09 «  fabrication et mise en œuvre d’enrobés » dont les indices ont changé de référence en passant en base 2010. 

La société soutient que ce nouvel indice est substantiellement différent de celui que les parties avaient choisi et pour lequel elle avait donné son accord lors de la remise des offres. 

Selon la requérante, elle a subi un préjudice correspondant à la différence entre la révision des prix du marché telle qu’elle aurait résulté de l’application de l’indice TP09 dans sa structure en vigueur à cette date et celle résultant de l’application de cet indice dans sa version postérieure au mois d’octobre 2014. 

Pour la Cour administrative d’appel, d’une part, en l’absence de précision relative au contenu même du calcul de l’index de référence choisi et à sa composition dans les stipulations précitées  du cahier des clauses administratives particulières, la commune intention des parties ne peut être regardée comme ayant été d’exclure l’application d’un nouvel index TP 09 en cas de modification des pondérations de ses composantes en cours de contrat ou de sa disparition. 

Aussi, la société qui n’a pas discuté des modalités de révision des prix applicables lors de la notification des divers bons de commandes, n’est pas fondée à soutenir que le Département a méconnu la commune intention des parties. 

D’autre part, les montants qu’elle a calculés correspondant à la différence entre la révision des prix du marché qui aurait résulté de l’application de l’indice TP 09 dans sa structure en vigueur à la remise des offres et celle effectivement appliquée, « ne sont pas de nature à eux seul à établir que cette modification a entrainé un bouleversement de l’économie des marchés, alors qu’il résulte de l’instruction qu’ils ne représentent que 3,74% à 4,77 % du montant total des travaux exécutés ». 

Dès lors, « il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non-recevoir opposées par le département de l'Eure, que la société Le Foll TP n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a rejeté ses demandes ». 

Citia 
Conseil en achat public

L’arrêt 

Par une décision datée de juillet 2012, la collectivité territoriale a refusé de renouveler le contrat de ce juriste, arrivant à échéance en novembre 2012, en raison des retards et absences injustifiés ainsi qu’un manque de rigueur dans le suivi des dossiers. 

L’agent a notamment demandé au Tribunal administratif sa réintégration au sein des services de la collectivité sur la base d’un contrat à durée indéterminée et son indemnisation au titre du préjudice qu’il estime avoir subi. Par un jugement, en date du 19 décembre 2017, le Tribunal administratif a fait partiellement droit à la demande du requérant et a condamné la collectivité à indemniser l’agent en réparation du préjudice qu’il a subi résultant du défaut de proposition d’un contrat à durée indéterminée et a rejeté le surplus de ses demandes. 

Par un arrêt du 10 février 2020, la Cour administrative d’appel a notamment annulé ce jugement en ce qu’il a condamné la commune à indemniser l’agent en réparation du préjudice subi. L’agent se pourvoit contre cet arrêt devant le Conseil d’Etat.

Par cette décision, la haute juridiction rappelle que l’article 21 de la loi du 12 mars 2012 dite « Sauvadet » et l’article 15 de la loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire de la fonction publique obligent notamment la transformation d’un contrat à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée d’un agent qui a accompli au moins six années auprès de la même collectivité ou du même établissement public. 

En outre, le juge recourt à la technique du « faisceau d’indices » pour vérifier que l’agent a accompli la durée nécessaire de services publics effectifs auprès de la même personne publique en qualité d’agent de celle-ci (conditions d’exécution du contrat, la nature des missions, l’existence d’un lien de subordination vis-à-vis du chef concerné). 

En l’espèce, le Conseil d’Etat relève notamment que l’agent a exercé « de fait » les fonctions de responsable du service juridique de la collectivité, travaillait avec les moyens de cette collectivité et disposait d’un bureau personnel à l’hôtel de ville. En outre, il a assuré les fonctions de représentation de cette collectivité. De plus, il a exercé les mêmes fonctions lorsqu’il est devenu agent de la collectivité sous contrat à durée déterminée en 2006. En outre, il percevait une rémunération mensuelle forfaitaire en qualité de prestataire et a perçu une rémunération équivalente lorsqu’il est devenu agent contractuel. Par ailleurs, il n’a pas eu d’autres clients lorsqu’il travaillait pour le compte de la collectivité sous le statut de prestataire. Enfin, la circonstance que l’agent aurait proposé ou a accepté le recours au statut de prestataire n’a pas d’importance sur la qualification des conventions mises en cause. 

Ainsi, le Conseil d’Etat juge que les éléments du dossiers permettent de regarder la collectivité comme étant l’employeur du juriste lorsqu’ils étaient liés par une convention de prestation de services, contrairement à ce qu’a jugé la Cour administrative d’appel. 

Dès lors, le Conseil d’Etat juge que l’agent est « fondé à demander l’annulation de l’arrêt qu’il attaque » et renvoie l’affaire devant la cour administrative d’appel. 

Citia 
Conseil en achat public

La décision 

Cette FAQ (en anglais…) apporte un éclairage sur la mise en œuvre de l’article 5 duodecies du règlement (UE) n°833/2014 du Conseil du 31 juillet 2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine. 

Ainsi, la Commission européenne explique notamment que si un acheteur public a signé un contrat interdit après la date d’application des sanctions, celui-ci doit être résilié aussi rapidement que possible.

En outre, la Commission européenne précise qu’un contrat peut être soit résilié, soit suspendu indéfiniment et inconditionnellement, conformément au droit national.

Elle explique également que le co-contractant ne peut pas réclamer à l’acheteur public des dommages et intérêts en vertu du règlement précité. 

Citia 
Conseil en achat public

La publication de la DAJ

La liste de questions/réponses de la commission européenne