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Cette FAQ (en anglais…) apporte un éclairage sur la mise en œuvre de l’article 5 duodecies du règlement (UE) n°833/2014 du Conseil du 31 juillet 2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine. 

Ainsi, la Commission européenne explique notamment que si un acheteur public a signé un contrat interdit après la date d’application des sanctions, celui-ci doit être résilié aussi rapidement que possible.

En outre, la Commission européenne précise qu’un contrat peut être soit résilié, soit suspendu indéfiniment et inconditionnellement, conformément au droit national.

Elle explique également que le co-contractant ne peut pas réclamer à l’acheteur public des dommages et intérêts en vertu du règlement précité. 

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Conseil en achat public

La publication de la DAJ

La liste de questions/réponses de la commission européenne

Une commune a engagé une procédure de passation afin d’attribuer des sous-concessions d’une plage artificielle. Pour apprécier les offres qui lui étaient soumises, l’autorité concédante a associé à chacun des critères hiérarchisés qu’elle avait fixés et rendus publics, une appréciation qualitative des offres. Cette appréciation était composée d’une évaluation littérale décrivant les qualités des offres pour chaque critère, suivie d’une flèche verte, rouge, orange, orange orientée respectivement vers le haut, le bas, en haut à droite, en bas à droite. 

Une société candidate dont l’offre a été classée en deuxième position a contesté l’attribution du lot n°2 de cette procédure à une société candidate devant le juge des référés du tribunal administratif résultant notamment du choix de cette méthode de notation par l’autorité concédante. 

A la suite de sa demande, le juge des référés y a fait droit et a annulé cette procédure de mise en concurrence.  

Sur l’ordonnance prise par le juge administratif 

A ce titre, le juge rappelle les articles L. 3124-5 et R. 3124-5 du code de la commande publique et précise que l’autorité concédante définit librement la méthode d’évaluation des offres au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics. 

Néanmoins, il précise que cette liberté est encadrée et doit respecter les principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Aussi, le juge vérifie si « les éléments d’appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère de sélection sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités d’évaluation des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation ou, le cas échéant, leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l'ensemble des critères, à ce que l'offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie ». 

A ce titre, il précise que cette vérification doit être réalisée par le juge même si la méthode d’évaluation a été rendue publique. 

Or, contrairement à ce qu’a précisé le juge des référés du tribunal administratif, il incombe uniquement au juge administratif de « rechercher si la méthode d’évaluation retenue n’était pas, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères ou à neutraliser la hiérarchisation qu’avait retenue l’autorité concédante ». Aussi, le juge des référés du tribunal administratif ne pouvait considérer que la matérialisation des flèches de couleur était irrégulière à défaut d’être converties en note chiffrée en laissant « une trop grande place à l’arbitraire ». 

En outre, le Conseil d’Etat a jugé « qu’un élément d'appréciation ne peut entacher d'irrégularité la méthode d'évaluation que s'il est dépourvu de tout lien avec les critères dont il permet l'évaluation ». 

Aussi, le Conseil d’Etat infirme l’ordonnance du tribunal administratif et précise que le tribunal administratif ne pouvait juger que la commune a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence au motif qu’un élément d’appréciation « n’était pas de nature à permettre la sélection de la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante ».

Dès lors, le Conseil d’Etat juge qu’« il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens des pourvois, que la commune de Saint-Cyr-sur-Mer et la société Le Sporting Plage sont fondées à demander l'annulation de l'ordonnance qu'elles attaquent ». 

Sur les demandes de la société candidate 

Outre les autres moyens invoqués par la société candidate, en l’espèce tous rejetés, la société candidate invoque donc l’irrégularité de la méthode de notation retenue par l’autorité concédante. 

Selon le Conseil d’Etat, cette méthode d’évaluation des offres, « qui permet de comparer et de classer tant les évaluations portées sur une même offre au titre de chaque critère que les différentes offres entre elles, n’est pas de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et n’est, par suite, pas entachée d’irrégularité ». 

Dès lors, le Conseil d’Etat juge dans cette affaire que la demande présentée par la société candidate devant le juge des référés du tribunal administratif doit être rejetée.

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Conseil en achat public

La décision

A destination des acheteurs publics et des entreprises, la liste de questions/réponses destinée aux acheteurs et entreprises sera régulièrement actualisée. Elle a pour objet de prendre en compte les évolutions du Plan de transformation numérique de la commande publique 2018-2022 (PTNCP) et de la mise à disposition des nouveaux services. 

Cette liste qui comprend une soixantaine de questions/réponses, est divisée en trois thèmes : généralité sur la commande publique numérique, fonctionnalités et services pour les acheteurs et  fonctionnalités et services pour les entreprises.

Par exemple, le PTNCP permettra aux entreprises de répondre à un marché public publié un profil d’acheteur à partir d’un autre profil d’acheteur (service d’interopérabilité des systèmes d’information).

Cette FAQ complète les Guides très pratiques de la dématérialisation de la DAJ, l’un pour les acheteurs, l’autres pour les opérateurs économiques.

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Conseil en achat public 

La liste des questions/réponses

Les principales évolutions législatives, réglementaires et jurisprudentielles

Durant l’année 2021, outre la création d’un nouveau CCAG (celui des marchés de maîtrise d’œuvre), la DAJ a réformé les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) en avril 2021 afin de les adapter aux nouveaux besoins des acheteurs, ainsi qu’à certains enjeux des politiques publiques. 

En outre, l’expérimentation de trois ans permettant aux acheteurs de passer des marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables pour leurs achats portant sur des travaux, fournitures ou services innovants et d’un montant inférieur à 100 000 € HT  a été pérennisée et étendue par le décret n°2021-1634 du 13 décembre 2021 relatif aux achats innovants et portant diverses autres dispositions en matière de commande publique. 

La DAJ rappelle aussi dans son rapport d’activité qu’à la suite d’une jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne dans un arrêt du 17 juin 2021, les règles applicables au contenu des avis de marché en ce qui concerne la quantité ou le montant des prestations susceptibles d’être fournies en vertu d’un accord accord-cadre ont été modifiées (CJUE, 17 juin 2021, Simonsen & Weel A/S c/ Region Nordjylland og Region Syddanmark, affaire C-23/20). En effet, le code de la commande publique prévoit désormais en son article R.2162-4 que les accords-cadres peuvent être conclus « soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, soit avec un seulement un maximum en valeur ou en quantité » 

L’année 2021 a également été l’occasion pour la DAJ de mettre en place des fiches techniques à la suite des instructions du Premier ministre le 16 juillet 2021 destinées à tous les ministères afin de veiller à ce que les acheteurs placés sous leur autorité « aménagent les conditions d’exécution des marchés en cours, renoncent à appliquer des pénalités lorsque les retards sont liés aux envolées des prix et continuent de respecter les délais de paiement » en raison des difficultés suscitées par les flambées des prix et les pénuries. 

2021, une année importante pour le développement durable

Aussi, l’année 2021 a permis une avancée  en matière de développement durable dans la commande publique avec la publication de la loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite « loi climat et résilience »), en particulier son article 35, l’arrêté sur la déclaration des achats issus du recyclage et de réemploi et le lancement du plan national pour les achats durables (2022-2025). 

La poursuite de la dématérialisation des marchés publics

Enfin, la dématérialisation des marchés publics s’est poursuivie en 2021 dans le cadre du projet de Transformation numérique de la commande publique (TNCP). 

En outre, la DAJ annonce que des futurs formulaires européens pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés publics dénommés « e-forms » prévus par le règlement d’exécution n°2019/1780 devraient être disponibles à compter du 14 novembre 2022 et devront être obligatoirement utilisés par les acheteurs publics en octobre 2023. 

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Le rapport

Tout d’abord, le guide explique les objectifs ambitieux de cette loi en matière de prévention et de gestion des déchets. Toutefois, il précise qu’aucune étude chiffrée n’a été réalisée permettant de suivre les objectifs fixés par la loi AGEC. En outre, le guide recommande que l’économie circulaire ne soit pas appréhendée que par l’angle des déchets, mais également sur l’utilisation de ressources en amont. 

Ensuite, le guide montre que l’obligation d’information des consommateurs sur les caractéristiques environnementales de leurs produits au regard de critères variés (incorporation de matières recyclées, durabilité, réparabilité, présence de perturbateurs endocriniens, émission de gaz à effet de serre, etc.) est une réelle avancée, mais qu’il est nécessaire de respecter le calendrier et l’ambition dans sa mise en œuvre. 

Puis, le guide rappelle les objectifs de la loi AGEC en matière de réduction et de recyclage du plastique à usage unique. 

Le guide évoque également les mesures prises par la loi AGEC pour optimiser l’utilisation de la ressource par des mesures en faveur de la réparation et du réemploi. 

En outre, le guide note la volonté d’accélérer la prise en compte de l’économie circulaire dans la commande publique. Aussi, les services de l’Etat, les collectivités et leurs groupements doivent dorénavant veiller à réduire leur consommation de plastiques à usage unique, à diminuer leur production de déchets et à privilégier des biens jugés plus « circulaires ». 

Aussi, une profonde réforme de la responsabilité élargie du producteur est en cours. Pour rappel, la mise en œuvre de ce principe suppose que les personnes responsables de la mise sur le marché de certains produits doivent prendre en charge la gestion des déchets issus de ces produits en fin de vie, soit opérationnellement, soit financièrement.

Par ailleurs, le guide indique que la mise en œuvre du cadre économie circulaire dans le bâtiment a pris du retard (filière REP « produits Matériaux de Construction du Bâtiment » (PMCB), périmètre du diagnostic « produits, équipements, matériaux et déchets » (PEMD)). 

Enfin, le guide rappelle le rôle important des collectivités territoriales pour améliorer la gestion des déchets.

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Afin de promouvoir l’économie circulaire, le Service d’Intérêt Economique Général (SIEG) apparait particulièrement adapté. En effet, il permet à une personne publique détentrice de l’autorité organisatrice de confier par une convention de mandat la gestion d’un service de nature économique soumis à des obligations de service public, lesquelles sont compensées à l’euro près. 

Aussi, les collectivités territoriales peuvent notamment contribuer au développement de  la collecte, du réemploi et du recyclage des déchets par un opérateur développant des activités sociales comme mission d’intérêt économique général.

Citia, groupe SPQR
Conseil en achat public

Le guide 

A compter du 4 mai 2022, le code de la commande publique (CCP) prévoit la possibilité d’exclure de la procédure de passation d’un marché ou d’un contrat de concession les sociétés qui ne satisfont pas à l’obligation d’établir un plan de vigilance, pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence, de l’avis de concession ou d’engagement de la consultation, en application de l’article L.225-102-4 du code de commerce (Art. L2147-7-1 et Art. L3123-7 du CCP). 

Ce plan de vigilance vise à identifier et à prévenir les risques des atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant de leurs activités, de celles de leurs filiales ou de celles des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels elles entretiennent une relation commerciale établie. Rappelons que cette obligation concerne « Toute société qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l'étranger… ».

Toutefois, cette interdiction ne doit pas restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation. 

Un abaissement du seuil du montant des achats obligeant à l’élaboration d’un SPASER

Ensuite, il prévoit à compter du 1er janvier 2023, un abaissement du seuil du montant des achats annuels obligeant les collectivités territoriales et les acheteurs dont le statut est déterminé par la loi à élaborer un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER) de 100 millions euros à 50 millions d’euros (article D2111-3 du code de la commande publique). 

La publication des données essentielles sur le portail national de données ouvertes

Par ailleurs, les acheteurs publics doivent publier sur le portail national de données ouvertes et non plus sur leur profil acheteur les données essentielles des marchés supérieurs ou égal à 40 000 € HT et les données essentielles des contrats de concession à compter de la date fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie et au plus tard le 1er janvier 2024 (R2196-1 CCP ; R3131-1 CCP). 

Cette publication permettra la convergence des données essentielles et des données du recensement des marchés publics. C’est à partir des données de ce portail que l’observatoire économique de la commande publique effectuera le recensement économique des contrats de la commande publique. 

La prise en compte de la valeur environnementale 

Enfin, à compter du 21 août 2026, l’acheteur public devra obligatoirement se fonder sur un ou plusieurs critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution qui prennent en compte la valeur environnementale (Art. R2152-7 et R3124-4 du CCP) :

-    Soit le critère unique du coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R2152-9 et qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ;

-    Soit une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix ou le coût. Au moins l'un d'entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre. Ces critères peuvent également comprendre des aspects qualitatifs ou sociaux.

En outre, les concessionnaires devront décrire dans le rapport annuel transmis à l’autorité concédante les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique (Art R3131-3 du CCP). 

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Le décret