Citia partage sa veille !

La communauté d’agglomération du Grand Cahors a lancé une consultation en vue de la passation d’un accord-cadre à bons de commande, alloti en trois lots, pour la réalisation de travaux d’extension, de réhabilitation et de réparation des réseaux d’assainissement ainsi que des travaux de branchements et de réparations ponctuelles sur ce même réseau.

Une société soumissionnaire dont l’offre pour chaque lot a été écartée comme étant anormalement basse, décide sur ce fondement de saisir le tribunal administratif de Toulouse qui lui donne raison. D’une part, il enjoint la communauté d’agglomération du Grand Cahors d’interrompre sans délai l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du marché en litige et, d’autre part, si elle entendait poursuivre la réalisation du programme de travaux publics en litige, de reprendre la procédure de passation dans son ensemble au stade de la définition des lots susceptibles d’y figurer. 
La communauté d’agglomération du Grand Cahors forme un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État. 

La communauté d’agglomération a écarté l’offre du candidat après avoir demandé au candidat des explications générales de nature à justifier les prix proposés, lesquels étaient en dessous de l’estimation et de la moyenne des autres offres avec des écarts importants et, d’autre part, tous éléments justificatifs pour une liste non exhaustive de prestations dont les coûts et prix apparaissaient incohérents.

Elle a écarté l’offre de chacun des lots en se fondant sur les motifs suivants :

• La société n’a pas produit d’explication générale sur les tarifs appliqués, lesquels apparaissaient particulièrement bas en comparaison de l’estimation du pouvoir adjudicateur et des prix résultant des offres concurrentes ;
• Les détails complémentaires demandés pour certaines prestations n’apparaissaient pas en adéquation avec le descriptif du chantier-exemple produit dans le mémoire technique de l’entreprise ;
• Les détails complémentaires demandés pour certaines prestations comportaient toujours des imprécisions et carences ;
• Les réponses apportées par la société comportaient des incohérences dans les justifications apportées, ces deux dernières considérations étant assorties d’exemples précis.

Le juge rappelle en premier lieu les règles de la commande publique applicables pour écarter une offre anormalement basse, notamment que l’acheteur doit mettre en œuvre tous les moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses et qu’il demande au soumissionnaire dont l’offre est suspectée d’être anormalement basse de fournir des précisions et justifications sur le montant de son offre.

En second lieu, il précise que la communauté d’agglomération n’a pas méconnu la procédure applicable en cas de suspicion d’une offre anormalement basse et que les précisions et justifications apportées par le soumissionnaire ne sont pas suffisantes pour que le prix qu’elle a proposé ne soit pas regardé,  « eu égard à l'ensemble des coûts nécessaires à la réalisation des prestations en cause, comme manifestement sous-évalué et, d'autre part, dans les circonstances de l'espèce, comme susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ».

Ainsi, le soumissionnaire n’est pas fondé à soutenir qu’en écartant son offre comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur aurait entaché sa décision d’une erreur manifeste d’appréciation et qu’il n’aurait pas retenu l’offre économiquement la plus avantageuse. 
Dès lors, le juge rejette la demande de la société soumissionnaire et annule, par conséquent, l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse.

Citia
Conseil en achat public 
 
La décision

Le tribunal administratif ayant rejeté sa demande d’annulation de la procédure, un candidat évincé se pourvoit devant le Conseil d’État. Celui-ci rappelle les termes de l’article L. 2141-10 du code de la commande publique relatif au conflit d’intérêt : « Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché. ».

En l’espèce, et c’est exemplaire, le dirigeant de la société AV Protec, assistant à maîtrise d’ouvrage de la commune, était également dirigeant de l’éditeur CIPEO, désigné comme fournisseur de l’attributaire d’un marché public de fournitures portant sur l'extension et la maintenance du système de vidéo-protection urbaine de la commune.

La haute juridiction en déduit que « en jugeant que la participation de la société AV Protec au déroulement de la procédure de passation du marché litigieux n'était pas de nature à compromettre l'impartialité de l'assistant à la maîtrise d'ouvrage ni, par conséquent, la régularité de la procédure de passation, le juge des référés a inexactement qualifié les faits de l'espèce ». Aussi, l’ordonnance du TA est annulée.

Sur le fond, le Conseil d’État, considérant que « En revanche, il ne résulte de l'instruction aucune circonstance de nature à faire naître un doute sur le fait que cette société aurait élaboré le règlement de la consultation et les pièces du marché de façon à favoriser l'offre qui indiquerait utiliser le logiciel commercialisé par la société avec laquelle elle partage des intérêts. », décide d’annuler la procédure au stade de l’analyse des offres et enjoint la commune, si elle entend conclure le marché, de la reprendre à ce stade, sans qu’y participe son assistant à maîtrise d’ouvrage.

Citia
Conseil en achat public

La décision

Cette publication fait suite à l’obligation pour les collectivités dont le montant annuel des achats est supérieur à 50 millions d’euros depuis le début de l’année 2023 (contre 100 Millions auparavant), d'adopter et de publier un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables.

Le SPASER a comme objectif ambitieux de rendre la commande publique plus inclusive, sociale et solidaire, avec une ambition écologique. 

A vos SPASER !

Citia 
Conseil en achat public

 
Le guide

Dans l’objectif de simplifier les échanges entre les parties à la procédure de passation des marchés publics, l’article 1er du décret n°2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique a modifié l’article R. 2132-11 du code de la commande publique (CCP) afin de permettre l’ajout par arrêté de la possibilité pour le candidat ou le soumissionnaire de remettre une copie de sauvegarde par voie électronique :
« Art. R. 2132-11. - Les candidats ou soumissionnaires peuvent adresser à l'acheteur une copie de sauvegarde des documents transmis par voie électronique dans des conditions fixées par un arrêté du ministre chargé de l'économie annexé au présent code. Cette copie ne peut être prise en considération que si elle est parvenue à l'acheteur dans le délai prescrit pour le dépôt, selon le cas, des candidatures ou des offres. »

Ce projet d’arrêté est donc celui visé dans cette nouvelle rédaction de l’article R. 2132-11 du CCP. Il modifie le I de l’article 2 de l’arrêté du 22 mars 2019 fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde (annexe 6 du CCP).

1ère remarque : cette nouvelle rédaction de l’article R. 2132-11 pouvait laisser penser que la copie de sauvegarde sur support papier ou support physique électronique disparaissait. Ce n’est pas le cas, dans ce projet d’arrêté les anciennes dispositions (transmission d’une copie de sauvegarde sur support papier ou support physique électronique) sont maintenues et il est ajouté la possibilité d’une transmission « par voie électronique lorsque l’acheteur ou l’autorité concédante l’autorise dans les documents de la consultation. », étant précisé après que cette transmission doit se faire « au moyen d’outils et de dispositifs conformes aux exigences minimales des moyens de communication électronique prévus par les dispositions de l’arrêté du 22 mars 2019 relatif aux exigences minimales des moyens de communication électronique utilisés dans la commande publique (annexe 8 du code de la commande publique). ».

2ème remarque : cette nouvelle possibilité n’est offerte que si l’acheteur l’autorise expressément (dans le règlement de la consultation ou l’avis de marché). Pourquoi ? Tous les profils d’acheteur ne seraient pas prêt à le proposer ?

Vous pouvez transmettre vos remarques au sujet de ces projets d’arrêté jusqu’au 17/02/2023 à l’adresse suivante : concertation.daj@finances.gouv.fr au moyen d’un tableau fourni par la DAJ.

Une synthèse des observations issues de cette consultation sera publiée par la DAJ.

Si vous avez un avis, ne trainez pas !

Citia
Conseil en achat public

La consultation

Le projet d'arrêté

Dans cet arrêt en date du 22 décembre 2022 (aff. C-383/21 et C-384/21), la CJUE, en réponse à une question préjudicielle, s’est penché sur la représentation des pouvoirs adjudicateurs au sein des organes décisionnels de la personne morale contrôlée conjointement.

Rappelons que le code de la commande publique (CCP), qui transpose fidèlement la directive 2014/24/UE et notamment son article 12 relatif au contrôle conjoint, fixe pour celui-ci, à l’article L. 2511-3, plusieurs conditions dont « 1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée, conjointement avec d'autres pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu'ils agissent en qualité d'entité adjudicatrice, un contrôle analogue à celui qu'ils exercent sur leurs propres services ; ».
L’article suivant du CCP (L. 2511-4) définit le contrôle conjoint lui-même :
« Les pouvoirs adjudicateurs sont réputés exercer un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque les conditions suivantes sont réunies :
1° Les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l'ensemble d'entre eux ;
2° Ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d'exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée ;
3° La personne morale contrôlée ne poursuit pas d'intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent. »

Dans le cas d’espèces soumis à la CJUE, s’agissant de deux communes, pouvoirs adjudicateurs, contractant librement avec une personne morale, un élu, siégeant au conseil d’administration (CA) de cette dernière, était également élu au sein des deux communes mais il ne représentait qu’une seule des deux communes au sein du CA, l’autre ne bénéficiant pas d’un représentant désigné en tant que tel.

Aussi, la CJUE en déduit (considérants 74 et 75) qu’ « il ressort des éléments fournis à la Cour que l’exigence […], tenant à ce que la participation d’un pouvoir adjudicateur exerçant un contrôle conjoint sur une personne morale au sein des organes décisionnels de celle-ci s’effectue par l’intermédiaire d’un membre agissant en qualité de représentant de ce pouvoir adjudicateur lui-même, ce membre pouvant, le cas échéant, représenter également d’autres pouvoirs adjudicateurs, n’apparaît pas être satisfaite dans les circonstances en cause… il y a lieu de répondre […] que l’article 12, paragraphe 3, second alinéa, sous i), de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que, afin d’établir qu’un pouvoir adjudicateur exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale adjudicataire analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services, l’exigence visée à cette disposition, tenant à ce qu’un pouvoir adjudicateur soit représenté dans les organes décisionnels de la personne morale contrôlée, n’est pas satisfaite au seul motif que siège au conseil d’administration de cette personne morale le représentant d’un autre pouvoir adjudicateur qui fait également partie du conseil d’administration du premier pouvoir adjudicateur. ».

Dans cet affaire, la CJUE considère donc qu’il n’y a pas de contrôle analogue conjoint. Ce marché aurait donc dû donner lieu au respect des obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par la Directive.

Citia
Conseil en achat public

L’arrêt

La déclaration des dépenses 2022 concernées est ouverte sur REAP et doit être effectuée d’ici le 30 juin 2023. Les acquisitions de fournitures sont les seules concernées (pas la location), et ce pour 17 catégories d’articles allant des « Vêtements, articles chaussants » aux « Bâtiments modulaires préfabriqués » en passant par les « Fournitures de bureau ».

A cet effet, l’OECP met à disposition un tableur préformaté à télécharger et à compléter et déposer sur l'application REAP (Recensement économique des achats publics), dans l’espace dédié.

Pour accompagner les acheteurs concernés, l'OECP a mis à jour son guide sur les modalités du recensement spécifique des dépenses AGEC ("guide vert").
L'actualisation 2023 prend en compte certaines questions remontées au cours de l’année 2022. S'agissant des questions de fond, le ministère de la Transition écologique et de la Cohésion des territoires a publié une notice explicative et propose un espace dédié sur son site Rapidd.

Citia
Conseil en achat public 

Le guide