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Faisant suite à l’avis du Conseil d’Etat du 15 septembre 2022 et aux Assises du BTP, ces annonces gouvernementales ont pour objet d’apporter une réponse face à l’augmentation des prix des matériaux, aux difficultés d’approvisionnement des entreprises et à la volonté d’accompagner le secteur du bâtiment et des travaux publics dans sa transition écologique. 

Le Gouvernement propose ainsi : 

• Des mesures pour améliorer la trésorerie des entreprises, par le relèvement des seuils planchers des avances de 20 à 30 % pour l ’ensemble des marchés publics passés par l’Etat avec des PME dans les plus brefs délais et la publication d’un guide de bonnes pratiques en matière de pénalités de retard payées par les acteurs du BTP, 
• Des mesures pour améliorer la prévisibilité des prix sur les marchés publics et privés, en particulier par la révision des prix dans les marchés publics en cours (après la fiche technique de la DAJ, une nouvelle circulaire est annoncée dans les tous prochains jours), 
• Des mesures pour simplifier les marchés publics, notamment par le maintien du seuil de gré à gré à 100 000 €, l’abaissement de 6 à 4 mois du délai inscrit dans le cahier des clauses administratives générales des marchés publics entre la notification d’un marché et l’ordre de service de démarrage effectif des travaux, 
• Des mesures pour simplifier et améliorer la mise en œuvre des obligations réglementaires et écologiques et accélérer la transition écologique. 

Ces mesures devant répondre aux difficultés actuelles du secteur « pourront entrer en vigueur sans délais ». 

Citia 
Conseil en achat public 

Les annonces 

Prenant acte de cet avis, la Direction des affaires juridiques (DAJ) a publié une nouvelle fiche technique relative aux possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et à l’articulation avec l’indemnité d’imprévision. 

L’année 2022 a été marquée par les très fortes hausses des prix et les difficultés d’approvisionnement pour certaines matières premières, révélées par la crise du Covid-19 mais aussi la guerre en Ukraine. 

Cette situation qui impacte une majorité de contrats de la commande publique allant de la restauration, du transport, des piscines à l’informatique, a créé beaucoup de difficultés que ce soit pour les titulaires des contrats de la commande publique qui ont subi des déficits d’exploitation et les acheteurs publics confrontés à leurs demandes incessantes d’augmentation des prix. 

Le Gouvernement a rappelé à de nombreuses reprises ces derniers mois, notamment dans sa circulaire du 30 mars 2022 (circulaire dite « Castex »), que l’acheteur ne pouvait pas modifier par voie d’avenant les clauses fixant le prix lorsque cette modification « n’est pas liée à une modification du périmètre, des spécifications ou des conditions d’exécution du contrat ». 

Face au contexte actuel de hausse exceptionnelle du prix des matières premières, cette position a fortement été remise en cause par la doctrine ces derniers mois. Aussi, le Gouvernement a décidé de saisir en juin 2022 le Conseil d’État afin de clore ce débat primordial sur la possibilité de modifier les clauses financières ou la durée d’un marché ou d’un contrat de concession, mais aussi sur l’application de la théorie de l’imprévision, l’un des seuls remparts qui était mis à la disposition des titulaires de contrats de la commande publique pour faire à cette situation exceptionnelle. 

Sur la modification « sèche » des clauses financières ou de la durée d’un contrat

Par cet avis, le Conseil d’État rappelle en premier lieu qu’il ne résulte pas des dispositions du code de la commande publique, ni des directives européennes du 26 février 2014 que ces dispositions transposent « que les modifications des marchés et des concessions qu’elles autorisent et encadrent ne peuvent porter que sur les caractéristiques ou les conditions d’exécution des prestations initialement convenues, et non sur les clauses financières, ni qu’elles doivent nécessairement porter sur ces caractéristiques et conditions, de sorte que serait prohibée une modification des seules clauses financières (modification « sèche » du prix). »

Aussi, le Conseil d’État estime, en conséquence de ce qui précède, que le caractère en principe définitif des prix et de la durée des marchés ne fait pas obstacle à leur modification sous réserve de respecter certaines conditions et limites prévues par le droit de la commande publique.

Les acheteurs publics peuvent modifier les seules clauses financières ou la durée du marché ou du contrat de concession en cas de : 

1)     « circonstances imprévues », c’est-à-dire les circonstances qu’une autorité diligente ne pouvait pas prévoir. Chaque modification ne peut en outre excéder 50 % du montant du contrat initial concernant les contrats conclus par un pouvoir adjudicateur. 

2)    Modifications qui ne sont « pas substantielles » c’est-à-dire que les modifications du montant n’introduisent pas des conditions qui auraient attiré ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou le choix d’une offre autre que celle retenue, qui ne modifient pas l’équilibre économique du marché ou du contrat de concession en faveur du titulaire ou du concessionnaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le contrat initial  et qui ne modifient pas non plus considérablement l’objet du marché ou n’étendent pas considérablement le champ d’application du contrat (articles R. 2194-7 et R. 3135-7 du code de la commande publique, CCP par la suite). 

3)    « Faible montant », soit dès lors que le montant est inférieur aux seuils européens et à 10 % du montant du contrat initial pour les marchés de services et de fournitures et les contrats de concession ou à 15% du montant du marché initial pour les marchés de travaux (articles R. 2194-8 et R. 3135-8). Lorsque plusieurs modifications de faible montant successives sont effectuées, l’autorité contractante prend en compte leur montant cumulé (articles R. 2194-9 et R. 3135-9 du CCP). 

Sur l’application de la théorie de l’imprévision 

Le Conseil d’État rappelle en outre qu’en cas de circonstances imprévisibles bouleversant temporairement l’équilibre économique du contrat, le titulaire peut prétendre au versement d’une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision aux termes du 3° de l’article L.6 du code de la commande publique. 

En effet, « lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité » (Art. L. 6 3° du CCP). 

Le Conseil d’État précise que seul le cocontractant qui continue à remplir ses obligations contractuelles a droit à une indemnité d’imprévision dès lors qu’il subit un déficit d’exploitation et que cette situation est provisoire, le caractère permanent faisant obstacle à la poursuite de l’exécution du contrat (force majeure). 

L’indemnisation de l’imprévision qui a pour objet d’assurer la continuité du service public suppose que le cocontractant continue à remplir ses obligations contractuelles et subisse un déficit d’exploitation. 

Enfin, le Conseil d’État précise qu’afin de remédier à une situation résultant de circonstances imprévisibles, il est possible d’articuler : 

1)    En premier lieu, la modification des marchés et contrats de concession, « sous réserve "qu’elles ne changent pas la nature globale du contrat, tant les caractéristiques et conditions d’exécution des prestations que le prix ou les tarifs, leur montant ou les modalités de leur détermination, ou encore la durée initialement convenus. Les contrats peuvent aussi être modifiés afin d’y introduire une clause de variation des prix ou de réexamen si le contrat n’en contient pas, ou de faire évoluer une clause existante qui se serait révélée insuffisante » ;

2)    En second lieu, la conclusion d’une convention d’indemnisation dont le seul objet est de compenser les charges extracontractuelles subies par le titulaire ou le concessionnaire en lui versant une indemnité. 

Comme le précise la DAJ dans sa fiche technique, le Conseil d’État a précisé que la théorie de l’imprévision permet une indemnisation qui n’est pas limitée par le seuil de 50 % pour les marchés publics et les contrats de concession lorsqu’ils sont passés par des pouvoirs adjudicateurs (§ 22 de l’avis du CE). 

Contrairement aux modifications du contrat, le titulaire dispose d’un vrai droit à indemnisation dont il peut se prévaloir devant le juge administratif en l’absence d’accord avec l’administration.

Ainsi, cette indemnité d’imprévision peut être versée soit sur le fondement d’un accord indemnitaire conclu avec l’acheteur public, soit par le juge du contrat saisi par le titulaire.

Le juge précise en outre par cet avis la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision. 

Il indique en premier lieu que la condition relative au bouleversement de l’économie du contrat est appréciée différemment selon qu’il s’agit d’une concession ou d’un marché. En effet, le concessionnaire peut être réputé avoir accepté un dépassement du prix-limite de revient plus élevé que le titulaire d’un marché public, sous réserve du contenu des clauses du contrat. 

En outre, il rappelle que la théorie de l’imprévision s’applique au marché à forfait et qu’il peut être tenu compte de son importance pour apprécier la condition relative au bouleversement de l’économie du contrat. 

Enfin, il rappelle que l’indemnité d’imprévision allouée par décision unilatérale de l’autorité administrative négociée dans le cadre d’une convention d’indemnisation ou octroyée par le juge administratif n’a pas à être inscrite dans le décompte général et définitif, contrairement aux indemnités allouées à l’entrepreneur au titre des sujétions imprévues. 

Citia 

Conseil en achat public 

L’avis du Conseil d’État 

La fiche technique 

La circulaire dite « Castex »

A ce titre, l’Agence Française Anticorruption rappelle, qu’en principe, un agent public n’a pas à accepter de cadeau ou d’invitation dans l’exercice de ses missions. 

En effet, lorsque les cadeaux et invitations sont offerts dans la perspective d’influencer ou d’interférer dans un processus décisionnel, leur acceptation emporte un risque pénal d’atteinte à la probité.

 
Le présent guide permet de donner des pistes aux acteurs et agents publics afin d’identifier les scénarios de risques auxquels peut les exposer l’acceptation de cadeaux et d’invitations, ainsi qu’à s’en prémunir en définissant un ensemble de règles adaptées.

 
Le guide comprend deux parties. La première a vocation à faire comprendre « les risques associés aux cadeaux et invitations » et la seconde à construire « un ensemble de règles appropriées en matière de cadeaux et invitations », pour aider les acteurs publics à définir et à mettre efficacement en œuvre un dispositif de maîtrise du risque d’atteinte à la probité en la matière. 

Différentes annexes complètent de manière autonome ces deux parties. 

Citia 
Conseil en achat public 

Le guide 

Une société a conclu un contrat par lequel elle s’engageait à louer à une commune deux défibrillateurs pour une durée de soixante-trois mois en contrepartie du versement d’un loyer trimestriel. 

Par un courrier, la société a résilié le contrat en raison de loyers impayés et a demandé à la collectivité locale de lui restituer le matériel et de lui verser une indemnité de résiliation prévue par l’article 11 des conditions générales du contrat de location longue durée. 

La commune demande l’annulation du jugement par lequel le tribunal administratif l’a condamnée à verser à la société une indemnité et à lui restituer le matériel dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement. 

Après avoir écarté tout vice de consentement, le juge rappelle qu’« en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d’intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat ». Les modalités d’indemnisation peuvent être déterminées par le contrat sous réserve que celle-ci ne constitue pas une libéralité. 

En outre, il rappelle que « le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d'en assurer l'exécution, sauf en cas de force majeure, et ne peut notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillances de l'administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ou prendre l'initiative de résilier unilatéralement le contrat. Il est toutefois loisible aux parties de prévoir dans un contrat qui n'a pas pour objet l'exécution même du service public les conditions auxquelles le cocontractant de la personne publique peut résilier le contrat en cas de méconnaissance par cette dernière de ses obligations contractuelles. »

En l’espèce, le contrat concerné ne confie pas à la société la charge d’assurer l’exécution même d’un service public. 

Ainsi, la clause de résiliation du contrat prévue en son sein n’est pas illicite. 

Enfin, il précise qu’en vertu de l’article 10.5 des conditions générales du contrat de location longue durée en litige, la société a demandé le versement d'une indemnité. 

En l’espèce, l’indemnité ne constitue pas une libéralité. En outre, la restitution du matériel ordonnée par le Tribunal administratif, cinq ans après sa mise en service, ne permet pas à la société de retirer un quelconque bénéfice par la revente ou la location du matériel. 

Dès lors, la cour administrative d'appel de Nancy ne pouvait que confirmer le jugement du Tribunal administratif et rejeter la requête de la commune.

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L’arrêt

En fin d’année 2020, la République d’Autriche et la société fédérale d’achats ont conclu 21 accords-cadres d’une valeur de 3 millions d’euros afin d’acquérir des tests antigéniques dans le cadre de la crise sanitaire. 

Une société a saisi le tribunal administratif fédéral d’un recours visant à contester la conclusion de ces accords-cadres, au motif qu’elle n’aurait pas été transparente et qu’elle aurait violé le droit des marchés publics. En outre, elle demande en référé à interdire, à titre provisoire, au pouvoir adjudicateur de poursuivre la ou les procédures de passation de marchés de fourniture de tests antigéniques dont la société conteste la légalité.

Dans le cadre de cette affaire, la juridiction autrichienne demande notamment à la CJUE si un pouvoir adjudicateur peut se fonder, pour attribuer un nouveau marché subséquent, sur un accord-cadre dont la quantité et/ou la valeur maximale des travaux, fournitures ou services concernés qu’il fixe a ou ont déjà été atteinte(s). 

A cette occasion, le juge européen rappelle l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du  17 juin 2021, qui précise qu’ « un pouvoir adjudicateur ne peut s’engager que dans la limite d’une quantité et/ou d’une valeur maximale des travaux, fournitures ou services concernés, de sorte que, une fois cette limite atteinte, cet accord-cadre aura épuisé ses effets ». 

Aussi, il explique dans cette affaire qu’un pouvoir adjudicateur ne peut pas attribuer un nouveau marché subséquent à un accord-cadre dès lors que la quantité et/ou la valeur maximale des travaux, fournitures ou services concernés fixée(s) par l’accord-cadre a ou ont déjà été atteinte(s) (Pt 67).

Toutefois, le juge précise qu’un pouvoir adjudicateur ne peut pas attribuer ledit marché subséquent sauf si la modification de l’accord-cadre qu’il entraine n’est pas substantielle, comme le prévoit l’article 72, paragraphe 1, sous e), de la directive 2014/24 dite « marchés publics ».

 
Ainsi, le pouvoir adjudicateur est en droit de modifier la quantité et/ou la valeur maximale de l’accord-cadre dès lors que cette modification n’est pas substantielle, conformément à l’article précité. 

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Conseil en achat public

La décision

Cette édition a été réalisée en co-pilotage avec la direction des Achats de l’Etat (DAE) et la délégation générale à l’Emploi et à la Formation professionnelle (DGEFP), en étroite collaboration avec les acheteurs nationaux et territoriaux, les fédérations professionnelles, les acteurs de l’emploi et de l’inclusion.

 
Cette actualisation fait suite à la révision des CCAG applicable depuis le 1er avril 2021, à la publication de la loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (loi dite « Climat et résilience ») et aux objectifs sociaux fixés dans le Plan National Pour des Achats Durables 2022-2025 (PNAD).

A ce titre, le présent guide rappelle qu’« une clause sociale en tant que condition d’exécution sera obligatoire à l’horizon 2026 » dans les marchés publics et les contrats de concession d’un montant supérieur aux seuils européens, sauf exception. 

Aussi, ce guide a pour objet d’aider les acteurs de la commande publique à intégrer les objectifs sociaux dans leurs achats publics. 

Aussi, le guide a été mis à jour sur l’insertion des personnes éloignées de l’emploi et sur les achats publics issus du commerce équitable. En outre, une nouvelle thématique a été introduite dans cette nouvelle édition du guide, celle de la promotion de l’égalité femmes-hommes.

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Conseil en achat public 

Le guide