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Dans la section consacrée aux exclusions de plein droit, pour l’exclusion de la procédure de passation des marchés et des concessions des personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions énumérées aux articles L. 2141-1,  L. 2341-1 et L. 3123-1 du CCP (trafic de stupéfiants, escroquerie, prise illégale d’intérêt, etc.), un nouvel alinéa est ajouté à ces 3 articles : « Cette exclusion n'est pas applicable en cas d'obtention d'un sursis en application des articles 132-31 ou 132-32 du code pénal, d'un ajournement du prononcé de la peine en application des articles 132-58 à 132-62 du même code ou d'un relèvement de peine en application de l'article 132-21 dudit code ou des articles 702-1 ou 703 du code de procédure pénale. ».

De plus, d’une part, un nouvel article L. 2141-6-1 est créé :

« Article L. 2141-6-1 : La personne qui se trouve dans l'un des cas d'exclusion mentionnés aux articles L. 2141-1, L. 2141-4 et L. 2141-5 peut fournir des preuves qu'elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité, notamment en établissant qu'elle a, le cas échéant, entrepris de verser une indemnité en réparation du préjudice causé par l'infraction pénale ou la faute, qu'elle a clarifié totalement les faits ou les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l'enquête et qu'elle a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute. Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières de l'infraction pénale ou de la faute.
Si l'acheteur estime que ces preuves sont suffisantes, la personne concernée n'est pas exclue de la procédure de passation de marché.
Une personne qui fait l'objet d'une peine d'exclusion des marchés publics au titre des articles 131-34 ou 131-39 du code pénal ne peut se prévaloir des deux premiers alinéas du présent article pendant la période d'exclusion fixée par la décision de justice définitive. ».

Et d’autre part, l’article L. 2141-4 est modifié pour être en cohérence avec les modifications précédentes.

Dans la section suivante (exclusions à l’appréciation de l’acheteur), l’article L. 2141-11 est désormais rédigé comme suit :
« Article L. 2141-11 : L'acheteur qui envisage d'exclure une personne en application de la présente section doit la mettre à même de fournir des preuves qu'elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement des candidats.
La personne établit notamment qu'elle a, le cas échéant, entrepris de verser une indemnité en réparation des manquements précédemment énoncés, qu'elle a clarifié totalement les faits et les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l'enquête et qu'elle a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir toute nouvelle situation mentionnée aux articles L. 2141-7 à L. 2141-10. Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières attachées à ces situations.
Si l'acheteur estime que ces preuves sont suffisantes, la personne concernée n'est pas exclue de la procédure de passation de marché. »

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La loi

Dans l’objectif de simplifier les échanges entre les parties à la procédure de passation des marchés publics, il permet l’ajout de la possibilité pour le candidat ou le soumissionnaire de remettre une copie de sauvegarde par voie électronique « lorsque l’acheteur ou l’autorité concédante l’autorise dans les documents de la consultation. ».

Les anciennes dispositions (transmission d’une copie de sauvegarde sur support papier ou support physique électronique) sont maintenues. Cette transmission doit se faire « au moyen d’outils et de dispositifs conformes aux exigences minimales des moyens de communication électronique prévus par les dispositions de l’arrêté du 22 mars 2019 relatif aux exigences minimales des moyens de communication électronique utilisés dans la commande publique (annexe 8 du code de la commande publique). ».

L'arrêté s’applique aux marchés publics et aux contrats de concessions pour lesquels une consultation ou un avis d’appel à la concurrence/avis de concession est envoyé à la publication à compter du 23 avril 2023.

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L’arrêté

Pour limiter la production des déchets informatiques, l'État et les collectivités territoriales doivent mettre en œuvre, à compter du 15 avril 2023, les actions nécessaires afin de développer le réemploi et la réutilisation des matériels informatiques qu'elles réforment et atteindre a minima des objectifs annuels progressifs fixés à l’article 3 du décret pour 2023, 2024 et à partir de 2025. Ces objectifs annuels sont respectivement une proportion de 25%, 35% puis 50% de biens informatiques réformés et orientés vers le réemploi ou la réutilisation au cours de l’année N par rapport au nombre de biens informatiques réformés en stock au 1er janvier de ladite année N.

L’article 1 du décret exclut du calcul de l’objectif annuel les matériels réformés de plus de dix ans (orientés vers le recyclage) à la date de leur réforme d’une part, et, d’autre part, les matériels qui contiennent des informations et des supports classifiés (au sens du code de la défense) ou des informations régies par des obligations de sécurité spécifiques aux personnes publiques.

L’article 2 rappelle que les bénéfices du réemploi sur le plan environnemental sont supérieurs à ceux du recyclage. Aussi, les matériels informatiques réformés doivent être :

• Cédés à une autre personne publique,
• Ou vendus par le service du domaine pour l'État et les collectivités territoriales ou, le cas échéant, vendus directement ou par un prestataire pour les collectivités territoriales et leurs groupements,
• Ou proposés au don soit aux personnels des personnes publiques, soit aux associations, fondations ou organismes conformément aux dispositions du code général de la propriété des personnes publiques,
• Ou repris par un éco-organisme agréé par l’État ou le fournisseur initial si ce dernier dispose d'un contrat avec un éco-organisme agréé ou d'un système individuel agréé.

Dans tous les cas, le repreneur doit préalablement s’engager à effectuer une opération de réemploi ou de préparation en vue de la réutilisation de ces matériels et devra justifier ensuite de sa réalisation effective.

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Le décret

La communauté d’agglomération du Grand Cahors a lancé une consultation en vue de la passation d’un accord-cadre à bons de commande, alloti en trois lots, pour la réalisation de travaux d’extension, de réhabilitation et de réparation des réseaux d’assainissement ainsi que des travaux de branchements et de réparations ponctuelles sur ce même réseau.

Une société soumissionnaire dont l’offre pour chaque lot a été écartée comme étant anormalement basse, décide sur ce fondement de saisir le tribunal administratif de Toulouse qui lui donne raison. D’une part, il enjoint la communauté d’agglomération du Grand Cahors d’interrompre sans délai l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du marché en litige et, d’autre part, si elle entendait poursuivre la réalisation du programme de travaux publics en litige, de reprendre la procédure de passation dans son ensemble au stade de la définition des lots susceptibles d’y figurer. 
La communauté d’agglomération du Grand Cahors forme un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État. 

La communauté d’agglomération a écarté l’offre du candidat après avoir demandé au candidat des explications générales de nature à justifier les prix proposés, lesquels étaient en dessous de l’estimation et de la moyenne des autres offres avec des écarts importants et, d’autre part, tous éléments justificatifs pour une liste non exhaustive de prestations dont les coûts et prix apparaissaient incohérents.

Elle a écarté l’offre de chacun des lots en se fondant sur les motifs suivants :

• La société n’a pas produit d’explication générale sur les tarifs appliqués, lesquels apparaissaient particulièrement bas en comparaison de l’estimation du pouvoir adjudicateur et des prix résultant des offres concurrentes ;
• Les détails complémentaires demandés pour certaines prestations n’apparaissaient pas en adéquation avec le descriptif du chantier-exemple produit dans le mémoire technique de l’entreprise ;
• Les détails complémentaires demandés pour certaines prestations comportaient toujours des imprécisions et carences ;
• Les réponses apportées par la société comportaient des incohérences dans les justifications apportées, ces deux dernières considérations étant assorties d’exemples précis.

Le juge rappelle en premier lieu les règles de la commande publique applicables pour écarter une offre anormalement basse, notamment que l’acheteur doit mettre en œuvre tous les moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses et qu’il demande au soumissionnaire dont l’offre est suspectée d’être anormalement basse de fournir des précisions et justifications sur le montant de son offre.

En second lieu, il précise que la communauté d’agglomération n’a pas méconnu la procédure applicable en cas de suspicion d’une offre anormalement basse et que les précisions et justifications apportées par le soumissionnaire ne sont pas suffisantes pour que le prix qu’elle a proposé ne soit pas regardé,  « eu égard à l'ensemble des coûts nécessaires à la réalisation des prestations en cause, comme manifestement sous-évalué et, d'autre part, dans les circonstances de l'espèce, comme susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ».

Ainsi, le soumissionnaire n’est pas fondé à soutenir qu’en écartant son offre comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur aurait entaché sa décision d’une erreur manifeste d’appréciation et qu’il n’aurait pas retenu l’offre économiquement la plus avantageuse. 
Dès lors, le juge rejette la demande de la société soumissionnaire et annule, par conséquent, l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse.

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La décision

Le tribunal administratif ayant rejeté sa demande d’annulation de la procédure, un candidat évincé se pourvoit devant le Conseil d’État. Celui-ci rappelle les termes de l’article L. 2141-10 du code de la commande publique relatif au conflit d’intérêt : « Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché. ».

En l’espèce, et c’est exemplaire, le dirigeant de la société AV Protec, assistant à maîtrise d’ouvrage de la commune, était également dirigeant de l’éditeur CIPEO, désigné comme fournisseur de l’attributaire d’un marché public de fournitures portant sur l'extension et la maintenance du système de vidéo-protection urbaine de la commune.

La haute juridiction en déduit que « en jugeant que la participation de la société AV Protec au déroulement de la procédure de passation du marché litigieux n'était pas de nature à compromettre l'impartialité de l'assistant à la maîtrise d'ouvrage ni, par conséquent, la régularité de la procédure de passation, le juge des référés a inexactement qualifié les faits de l'espèce ». Aussi, l’ordonnance du TA est annulée.

Sur le fond, le Conseil d’État, considérant que « En revanche, il ne résulte de l'instruction aucune circonstance de nature à faire naître un doute sur le fait que cette société aurait élaboré le règlement de la consultation et les pièces du marché de façon à favoriser l'offre qui indiquerait utiliser le logiciel commercialisé par la société avec laquelle elle partage des intérêts. », décide d’annuler la procédure au stade de l’analyse des offres et enjoint la commune, si elle entend conclure le marché, de la reprendre à ce stade, sans qu’y participe son assistant à maîtrise d’ouvrage.

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La décision

Cette publication fait suite à l’obligation pour les collectivités dont le montant annuel des achats est supérieur à 50 millions d’euros depuis le début de l’année 2023 (contre 100 Millions auparavant), d'adopter et de publier un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables.

Le SPASER a comme objectif ambitieux de rendre la commande publique plus inclusive, sociale et solidaire, avec une ambition écologique. 

A vos SPASER !

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Le guide